重大行政决策合法性审查研究（上）

　　阅读提示
　　党的十八届四中全会指出，健全依法决策机制，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。本文从我国重大行政决策的内涵入手，对重大行政决策合法性审查的主体、方式以及存在的主要问题等进行阐述，进而探索完善重大行政决策合法性审查的路径，论述重大决策合法性审查的再评估方法，保障合法性审查结果的正确性。

重大行政决策的定义

　　行政决策是国家行政机关或行政人员为履行行政管理职能、处理国家公共事务而进行的一种决定政策、对策和方案的行为，是政府实施行政管理的重要环节。行政决策是实现政府职能的基础，只有行政机关正确及时作出决策，政府职能才能得以科学、充分的履行。我国目前仍然处于经济转轨和社会转型时期，依据宪法、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和其他相关法律规定，政府肩负着市场监管、经济调节、社会管理、公共服务等方面的行政决策职责，其中有不少属于重大决策。
　　所谓重大行政决策，是指由行政机关作出，需要耗费巨额人财物资源，旨在提供重要的公共物品，将产生重大社会影响的行政决策。按照行政决策的主体不同，重大行政决策可以分为政府重大决策和部门重大决策。依据行政公开原则，笔者认为，各级政府和各个行政机关可以而且应当向社会公布其重大决策的事项，并根据社会发展情势变更情况定期作出动态调整。
　　例如，《湖南省行政程序规定》采取列举加概括的方式，明确规定了县级以上人民政府重大行政决策的范围，同时要求依法确定重大行政决策的具体事项和量化标准，并向社会公布。笔者认为，相关立法还应明确公布的载体、范围、时限，以及民众反馈意见的渠道等内容。

合法性审查的主体和方式

一、合法性审查的主体
　　《全面推进依法行政实施纲要》强调建立健全科学民主决策机制，实行依法决策，但没有明确规定合法性审查的主体。此后，许多省市建立了重大行政决策的合法性审查机制，根据实际情况选择了不同的审查主体。
　　不同审查主体对合法性审查的效果是不一样的。目前，行政决策合法性审查的主体主要有四种。一是决策机关内部的法制机构，即由政府和行政机关各自的法制机构负责审查。二是决策机关之外的法制机构，即委托外单位的法制机构审查。三是本级人民政府的法制机构，即由政府法制部门负责的本级政府和各行政机关重大决策的合法性。四是独立的社会机构。其中，由决策机关内部法制机构审查的模式较为普遍。
　　由决策机关内部法制机构进行合法性审查，最简单也最有利，但这种自我审查的模式存在先天不足，有时难以实现通过合法性审查减少违法性的初衷。笔者认为，较为有效的模式是由与作出重大行政决策的主体没有直接、密切利益往来的机构或个人进行审查。在目前无法改变内部法制机构为审查主体的情况下，应当引入法律专家论证、公众参与机制，确保合法性审查真正起到其作用。

二、合法性审查的方式
　　重大行政决策的合法性审查，可以根据决策的实际情况而采取不同的审查方式。内容较为简单、争议较小的决策，可以选择书面审查。内容复杂、争议较大的决策，在审查时必须通过会议讨论的方式决定，必要时通过召开听证会、专家论证会等形式进行审查，或者采取更开放的审查形式，如通过广播、电视、互联网调研等。
　　目前，我国对重大行政决策的合法性审查以书面、会议审查为主，这是现阶段合法性审查工作的一大短板。笔者认为，应充分借助外部力量提高合法性审查的正确性。
　　1.专家咨询
　　现代社会面临的公共问题越来越复杂，行政权已广泛深入到政治、经济、文化等各个方面。这就要求作出涉及某些专业领域的决策内容时，必须由具有较高专门知识水平的专业人才提出建议。应当建立完善有效的审查咨询机制，主动让专家学者参与公共决策的各个环节，形成决策中枢系统与咨询系统的良性互动，既保证谋、断相互独立，又做到以谋助断。
　　2.公众参与
　　公众参与程度的高低，对一项重大决策能否取得民众的支持、能否取得预期成效具有重要影响。行政机关在制定重大行政决策时，应当通过各种渠道积极引导公众参与，以法律制度和程序保障公众参与的效果，最大限度地避免决策违法。
　　3.听证
　　听证是制度化、法律化听取公众意见的一项制度。政府重大决策必然对公众的财产权、人身权、健康权等合法权益产生重大影响，举行听证会是政府在非紧急状态下作出重大决策的刚性约束。各级政府和各个部门应采取措施积极主动听取公众意见，使重大行政决策合法性审查的目标能够得到更有效的实现。

合法性审查的实施

一、对决策权限的审查
　　1.行政决策必须是在行政主体法定权限内作出的，必须符合现有法律规定或者得到合法授权
　　这是依法行政对职权法定的要求。当前，上下级行政机关之间越权决策，中央政府和地方政府之间越权决策，政府部门之间越权决策等情况较多。对决策权限、职能是否合法进行审查十分必要。
　　2.决策过程中没有滥用职权
　　行政决策中同样存在自由裁量权，若不对其进行合法性审查，难免出现决策主体滥用职权进行违法决策的情形。

二、对决策程序的审查
　　对行政决策程序的审查，主要是审查决策方案的起草过程是否按照法律预先设置的方式、方法和步骤运行，确保行政决策公正。
　　在提交决策者决议之前，哪些程序需要进行合法性审查，立法并没有作出统一规定，各地对行政决策起草程序的规定也各不相同。例如，《湖南省行政程序规定》规定行政决策起草的程序是咨询论证、调查研究、听取意见（符合规定的行政决策需举行听证）。《山东省行政程序规定》规定行政决策起草的程序是调查研究、风险评估、听取意见（专家或研究咨询机构，符合行政决策规定的举行听证会）。《广州市重大行政决策程序规定》规定行政决策起草的程序是风险评估、成本效益分析、专家咨询、征求意见。《苏州市人民政府重大行政决策程序规定》规定行政决策起草的程序是专家论证、调查研究（可行性和风险论证）、征求意见（符合重大规定的举行听证）。各地对行政决策起草程序的规定不同，合法性审查对象的程序范围自然也不同。
　　综上所述，作为审查范围的程序应当包括：公众参与、专家论证、风险评估。同时，考虑到行政成本与效率，决策的成本与效益也应纳入行政决策程序的审查范围。

三、对决策内容的审查
　　笔者认为，具体可以从四个方面对行政决策的内容进行审查。一是行政决策内容是否与法律、法规、规章相抵触。二是行政决策内容是否与党和国家的政策，以及体现党和国家政策的规范性文件相一致。三是行政决策是否符合法定的自由裁量的要求。四是行政决策是否符合法治精神和法律原则。

目前合法性审查存在的主要问题

一、审查依据法律位阶较低
　　到目前为止，关于重大行政决策的合法性审查，在宪法、法律、行政法规中都没有相应规定，主要来源于党的决议和国务院的决定。在地方，主要体现在地方政府规章中。例如，湖南、青海、江西等10多个省以规章的形式制定了重大行政决策规则。在没有制定重大行政决策的合法性审查规章的地方，主要由地方政府的规范性文件予以规定。这很容易导致重大行政决策的合法性审查得不到有效实施，最终形同虚设。笔者建议，全国人大及全国人大常委会尽快出台相关规定，时机成熟时写进宪法，以树立重大行政决策合法性审查的权威性。

二、公众参与性较差
　　建立健全重大行政决策合法性审查的目的就是提高重大行政决策的合法性、民主性、科学性，同时加强对行政决策权的监督。由于长期以来官僚主义的影响，一些政府官员难以接受群众或其他组织的批评，他们压制甚至打击异见，导致群众对行政机关信赖度降低，参与公共事务的积极性不高。因此，行政机关有必要制定、完善各种鼓励、吸引、保护公众参与的行政法规和其他规范性文件，真正引导民众参与到重大行政决策的制定及其审查中来。

三、审查程序失范
　　重大行政决策合法性审查程序失范体现在五个方面。一是审查主体不统一。二是没有明确合法性审查的方式、期限。三是没有规定合法性审查意见的法律地位和作用。四是缺乏不同合法性意见如何处理的规定。五是缺乏对合法性审查人员的责任追究制度。合法性审查程序失范，无疑影响合法性审查的权威，难以起到对重大行政决策在法律上的把关作用。

□湖南省工商局 张文兵