《互联网广告管理办法》重点条文解读（下）

　　四、新增互联网广告管辖的连接点
　　《互联网广告管理办法》第二十条在《互联网广告管理暂行办法》第十八条的基础上扩大了互联网广告管辖的连接点，赋予“广告代言人以及互联网信息服务提供者所在地”的市场监管部门对互联网广告违法行为实施行政处罚的权力，为执法者提供了更多路径选择。《互联网广告管理办法》同时新增广告代言人侵权的管辖连接点，“广告代言人为自然人的，为广告代言人提供经纪服务的机构所在地、广告代言人户籍地或者经常居住地为其所在地”，进一步拓展管辖范围。不过，《互联网广告管理办法》并未改变我国广告管辖法律制度的基本格局，即以广义的“违法行为发生地”为标准，原则上由广告发布者所在地市场监管部门管辖；并案管辖，即广告发布者所在地的市场监管部门对涉案广告发布者、广告主、广告经营者、广告代言人以及互联网信息服务提供者一并查处；广告发布者所在地的市场监管部门管辖有困难可以移交。
　　对此，笔者认为可结合互联网广告自身特点，适当突破既有管辖制度，进一步加大监管力度。
　　一是以广告主所在地管辖作为互联网广告管辖的一般原则。对于含有链接关系的互联网广告，互联网企业是前端广告的发布者，推销商品的主体对于前端广告和后面链接到的自设网站而言都是广告主。实践中最常见的情形是，前端广告内容并未违法，问题可能出现在由广告主自行控制的拥有合法使用权的互联网媒介。这种由广告主自行发布的互联网广告只有广告主，没有发布者。以广告主所在地管辖作为一般原则的好处在于：当地监管部门更了解广告主情况，容易发现问题；如广告主所在地监管到位，可以从源头上制止违法广告，而且可以分担大型网站所在地监管部门的工作压力。
　　二是赋予广告主、广告发布者、广告经营者所在地的监管机关同等管辖权，并明确其为履行职责的第一责任人。对于先行立案调查处理的上述监管机关，赋予其可以单独查处、并案管辖、向其他主体所在地移交的选择权。

五、新增利用网络直播相关主体责任的规定
　　《互联网广告管理办法》在《网络直播营销管理办法（试行）》的基础上，通过新增第十九条，进一步明确利用网络直播形式发布互联网广告时各方参与主体的责任：“商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务。直播间运营者接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。直播营销人员接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。”
　　依据该条，在利用网络直播发布互联网广告时，商品销售者或者服务提供者承担广告主责任，直播间运营者或直播营销人员承担广告经营者、广告发布者责任，直播营销人员承担广告代言人责任。

六、删除互联网广告列举式解释，强调商业广告的非强制性特征
　　《互联网广告管理办法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动，适用广告法和本办法的规定。”该条款删除《互联网广告管理暂行办法》第三条中关于互联网广告外延的细化规定，从商业广告的核心特征，即营销性、媒介性、自愿性的角度，对商业广告作出定义，与上位法保持协调，且能更好地适应日新月异的互联网广告形式和经营模式。
　　值得注意的是，实践中有一些利用媒介传播的信息，虽然客观上具有营销特征，但是由于这些信息传播活动属于履行法律义务的范畴，因此会被排除在商业广告之外，不受《中华人民共和国广告法》调整，体现了商业广告的自愿性特征。为此，《互联网广告管理办法》第二条第二款规定：“法律、行政法规、部门规章、强制性国家标准以及国家其他有关规定要求应当展示、标示、告知的信息，依照其规定。”

七、删除互联网广告发布者相关认定条件
　　对于如何认定“互联网广告发布者”，《互联网广告管理办法》第四条第一款在《互联网广告管理暂行办法》第十一条的基础上，删除“能够核对广告内容、决定广告发布”的认定条件，使得其对互联网广告发布者的定义与《中华人民共和国广告法》保持一致，降低认定广告发布者的门槛。
　　同时，《互联网广告管理办法》第四条第二款规定：“利用互联网提供信息服务的自然人、法人或者其他组织，适用广告法和本办法关于互联网信息服务提供者的规定；从事互联网广告设计、制作、代理、发布等活动的，应当适用广告法和本办法关于广告经营者、广告发布者等主体的规定。”

八、删除程序化购买的有关规定
　　《互联网广告管理办法》删除《互联网广告管理暂行办法》第十三条、第十四条关于程序化购买的相关规定。市场监管总局在修订说明中表示，程序化购买属于互联网广告行业的一种经营模式，在法律层面并未新创设出一个区别于“广告经营者”的经营主体，对广告内容没有本质影响，且《互联网广告管理暂行办法》相关程序化购买规定导致互联网平台责任过轻，不利于规范互联网平台的广告活动。

九、细化影响“弹窗广告”一键关闭的具体规定
　　《互联网广告管理办法》第十条规定：“以弹出等形式发布互联网广告，广告主、广告发布者应当显著标明关闭标志，确保一键关闭，不得有下列情形：（一）没有关闭标志或者计时结束才能关闭广告；（二）关闭标志虚假、不可清晰辨识或者难以定位等，为关闭广告设置障碍；（三）关闭广告须经两次以上点击；（四）在浏览同一页面、同一文档过程中，关闭后继续弹出广告，影响用户正常使用网络；（五）其他影响一键关闭的行为。启动互联网应用程序时展示，发布的开屏广告适用前款规定。”
　　上述条款在《互联网广告管理暂行办法》“应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”的基础上，非穷尽地列举了实践中频发的阻碍一键关闭的情形。同时，本条单列一款，将确保一键关闭规定的适用范围拓展至“开屏广告”。至于“一键关闭”后，何种情形下才可以再出现，才算不违反本条规定，《互联网广告管理办法》没有予以明确，仍有待实践探索。
　　不同于《互联网广告管理暂行办法》，《互联网广告管理办法》明确规定，负有确保“一键关闭”责任的主体为广告主、广告发布者。在违反“一键关闭”的责任设置上，《互联网广告管理办法》第二十六条删除了此前《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》中“广告经营者”的违法责任，使得责任主体与处罚主体保持一致。

十、细化欺骗、误导用户点击、浏览广告的具体规定
　　实践中，很多互联网广告通过虚假的关闭标志或者其他欺骗方式，诱使用户点击广告内容，从而增加点击量以获得利润。对此，《互联网广告管理办法》第十一条在《互联网广告管理暂行办法》原则性规定的基础上，列举了欺骗、误导用户点击、浏览广告的典型情形，以便于执法者更好地查处违法行为，具体表现为4种：一是虚假的系统或者软件更新、报错、清理、通知等提示，二是虚假的播放、开始、暂停、停止、返回等标志，三是虚假的奖励承诺，四是其他欺骗、误导用户点击、浏览广告的方式。

□环球律师事务所 顾巍巍