查办银行转嫁房屋抵押登记费案件应注意的问题

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　　房屋抵押登记费究竟应该由谁承担？根据相关法律规定，在消费者申请办理房屋抵押贷款登记业务中,房屋抵押登记费应由登记为房屋权利人的银行承担。自国家工商总局公布《对银行转嫁责任侵害消费者权益节省的成本费用能否认定为违法所得问题的答复意见》（工商法函字〔2013〕134号）以来，许多地方的工商机关对银行利用合同格式条款转嫁房屋抵押贷款登记费用的违法行为进行了查处，有效维护了消费者的合法权益。本文作者对查办银行转嫁房屋抵押登记费案件的定性处罚等实务问题认真分析，对基层工商机关查处此类违法行为很有借鉴意义。
　　今年2月，河南省焦作市工商局办理的某银行焦作市分行利用格式合同侵害消费者权益案被表彰为河南省工商系统2015年度经检执法十佳案件。至此，河南省18个地市以及10个省直管县查办了大量银行利用合同格式条款转嫁房屋抵押贷款登记费用案件，有效地维护了消费者合法权益。
　　根据《房屋登记办法》《房屋登记簿管理试行办法》《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》等相关规定，在消费者申请办理房屋抵押贷款登记业务中，银行是抵押权人，即抵押权预告登记权利人，房屋抵押登记费应由登记为房屋权利人的银行承担。然而，许多银行利用单方面事先印制、统一格式的合同条款规定由消费者向登记部门交纳房屋抵押登记费，将责任转嫁给消费者（即借款人）承担。这种行为违反了《消费者权益保护法》第二十六条的规定，属于利用合同格式条款减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任，转嫁费用侵害消费者合法权益。

一、能否直接依据地方法规处理该类违法行为？
　　《商业银行法》第十条规定：“商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理，但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的，依照其规定。”也就是说，只有在法律、法规对商业银行的相关行为作出特殊规定的情况下，才能由其他部门或者机构实施监督管理。
　　因此，基层工商机关处理银行转嫁房屋抵押登记费案件时，不能直接引用地方法规，必须根据《消费者权益保护法》第二十六条、第五十六条（十）项的规定，转致适用有明确处罚条款的地方法规或部门规章。以河南省为例，基层工商机关可以依据《消费者权益保护法》的规定转致适用《河南省消费者权益保护条例》第十二条和第五十一条（一）定性处罚。
　　地方法规对银行转嫁房屋抵押登记费行为未设定相应规制条款的，可以依据国务院322号令《规章制定程序条例》第三十三条和《侵害消费者权益行为处罚办法》第二十一条，申请国家工商总局对现行《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条第（七）项中的“其他对消费者不公平、不合理的规定”作出解释。

二、能否依据《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第（六）项和《反不正当竞争法》第十二条、第二十三条定性处罚？
　　根据《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第（六）项的规定，经营者不得对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用。
　　《反不正当竞争法》第十二条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。第二十三条规定，禁止公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争，禁止被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用。
　　需要注意的是，《反不正当竞争法》所称滥收费用，是指超出正常的收费项目或者标准而收取的不合理费用。搭售或附加其他不合理的条件是指经营者利用其经济优势，违背购买者的意愿，在销售一种商品(或提供一种服务)时，要求购买者以购买另一种商品(或接受另一种服务)为条件，或就商品(或服务)的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制。搭售或附加不合理条件的行为，只有在违背购买者的意愿的情况下才是被禁止的。如果购买者自愿接受经营者的附加条件，那么这些附加条件就是合法的，属于当事人之间协议的组成部分，不存在不正当的问题。
　　在本案中，房屋登记费是法律规定的收费项目，不是交易中的附加条件。根据《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》和《房屋登记簿管理试行办法》，银行作为抵押合同中的抵押权人应当承担房屋抵押登记费。银行与消费者签订有关房屋抵押登记费用的格式条款，既不属于《反不正当竞争法》第十二条禁止的“搭售或附加其他不合理的条件”，也不属于“滥收费用”，因为银行没有直接向消费者收取房屋抵押登记费，而是利用合同格式条款规避了自己应当承担的责任，要求消费者向房屋登记部门交纳房屋抵押登记费。因此，适用《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第（六）项和《反不正当竞争法》第十二条、第二十三条定性处罚显然不正确。

三、能否依据《合同违法行为监督处理办法》第十条定性处罚？
　　《合同违法行为监督处理办法》第十条规定，经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重依照法律、法规不应由消费者承担的责任。《合同违法行为监督处理办法》第十二条对此类违法行为规定了明确的罚则，但同时规定：“法律法规已有规定的，从其规定。”对于涉案违法行为，应当依据《商业银行法》和《消费者权益保护法》定性处罚，而不应直接引用《合同违法行为监督处理办法》。

四、银行退还消费者的费用是否属于违法所得？
　　退还费用或者赔偿损失属于民事责任，行政处罚属于行政责任。在处理银行利用合同格式条款转嫁责任、侵害消费者权益案件时，既不能以民事责任替代行政责任，也不能以行政责任替代民事责任。银行应同时承担因实施违法行为而带来的民事责任、行政责任，既要接受行政处罚，又要承担退还、赔偿责任。
　　《对银行转嫁责任侵害消费者权益节省的成本费用能否认定为违法所得问题的答复意见》指出，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条所称违法提供服务所获得的“全部收入”既包括经营者因违法行为而取得的直接收入，也包括经营者因违法行为而减少的合理支出。国家有关规定明确要求经营者支付的费用，经营者转嫁给消费者承担，经营者应当支出而没有支出的这部分费用，应当认定为“违法所得”。
　　虽然有的银行在被查处过程中及时退还了部分消费者的部分费用，承担部分民事责任，但这部分已经退还的费用不能被排除在违法所得总额之外。《消费者权益保护法》第五十六条规定的处罚以违法所得为计算基数，从违法所得总额中减除银行在被查处期间或被查处后退还消费者的部分费用，混淆了行政责任与民事责任的概念，而且造成了以民事责任替代行政责任的事实。
　　银行在被查处过程中主动退还消费者费用属于一种事后纠正行为，符合《行政处罚法》第二十七条规定的从轻或者减轻行政处罚情节，可以在作出行政处罚决定时予以考量。

五、不能把责令改正列为行政处罚
　　《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”需要注意的是，责令改正或限期改正不在《行政处罚法》第八条所列的7类行政处罚之中。
　　笔者认为，正确的做法是使用国家工商总局法规司编著的2009版《工商行政管理机关行政处罚文书使用手册》中的责令改正通知书文书。为了提高行政执法效率，可以在处罚决定书中表述为：“责令改正违法行为，并作出如下处罚：1.没收违法所得；2.罚款上缴国库。”

六、经营性商业用房和公司房屋抵押登记是否属于《消费者权益保护法》保护范畴？
　　虽然商用商品房和住宅用商品房都属于商品房范畴，但两者在使用性质、使用年限、契税、公积金贷款等方面均存在明显区别。顾名思义，商用商品房是用于经营商业活动的商品房，住宅用商品房就是供居住使用的商品房，两者登记费收取标准有很大区别。根据《关于规范房屋登记费计费方式和收费标准等有关问题的通知》的规定，住房登记收费标准为每件80元，非住房房屋登记收费标准为每件550元。
　　《消费者权益保护法》第二条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第二条、《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第二条均规定，依法保护消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的合法权益。笔者认为，购买经营性商业用房、公司房屋抵押登记的目的是生产经营，经营性商业用房和公司房屋抵押登记的相关费用争议（包括评估等费用）不受消费者权益保护相关法律、法规调整。如果当事人权益确实受到侵害，只能由民法、《合同法》等其他相关法律、法规调整。

□河南省安阳市工商局 郑卫东