政府法律顾问制度研究（二）

　　三、政府法律顾问的定位
　　（一）政府法律顾问的概念
　　我国目前对法律顾问的概念没有作出明确规定。有学者认为，广义的法律顾问泛指为应聘单位或个人解答法律问题、处理各项法律事务、提供法律帮助的法律专业人员，包括律师和取得法律顾问资格的人员，也包括具有法律专业知识的其他人员，如法律研究人员、教学人员等。狭义的法律顾问，仅指律师。为了与企业法律顾问相区别，学术界和一些地方政府及政府部门将我国行政领域的法律顾问统称为政府法律顾问。
　　在实践中，人们谈及政府法律顾问首先想到的是社会律师。不论是理论研究，还是新闻报道，对政府法律顾问大都把社会律师作为分析、讨论对象。
　　（二）政府法律顾问与政府法制机构人员的关系
　　1.政府法制机构人员逐渐发挥政府法律顾问的部分功能
　　政府法律顾问的需求产生于政府工作人员缺乏专门领域的法律知识。例如，改革开放初期，一些地方政府因招商引资需要了解境外投资者所在国的相关法律及争议解决的途径和方式等，于是外聘专业律师或者其他法律工作者。
　　上世纪90年代初期，各地纷纷设立政府法制机构，承担政府立法、执法和相关法律事务处理的专门机构。法制机构职责与政府法律顾问职责在内容上出现重合。目前，政府法制机构人员逐渐发挥政府法律顾问的部分功能，但人员编制和知识结构水平有限，不能完全独立承担起政府法律顾问的角色，还需要借助律师、法律专家力量提供全方位的法律服务。
　　2.两者存在明显区别
　　（1）人员编制不同。政府法制机构人员属于公务员，工作状态稳定，必须严格遵循工作纪律，可全身心地投入政府法制工作。体制外政府法律顾问工作时间相对灵活，工作进度较难掌控。
　　（2）工作专长不同。政府法制机构人员了解政府部门内部运行规律，对专门法较为精通和了解，专业性更强。体制外政府法律顾问特别是执业律师，其优势大多在于民商事法和经济法领域。
　　（3）服务领域和方式不同。政府法制机构人员参与政府工作的方方面面，服务覆盖面广，服务形式相对固定，但在独立发表意见方面受到一定限制。体制外政府法律顾问往往在处理民事纠纷、商业谈判过程中作用突出、方式灵活，特别是在处理信访、公共事件等相关法律事务方面具有较强公信力。
　　（4）工作要求不同。政府法制机构人员需要具备较强的政治敏感性，有严格的工作纪律和工作时限。相对而言，政府部门对体制外政府法律顾问没有明确要求。
　　（三）体制外政府法律顾问与公职律师的关系
　　1.公职律师制度的发展
　　1993年，司法部《关于深化律师工作改革的方案》提出，逐步在国家机关内部建立为各级政府及行政部门提供法律服务的律师队伍。1995年，北京、上海浦东新区、江苏南京等地陆续开展公职律师试点。2002年，司法部《关于开展公职律师试点工作的意见》对公职律师的申请与审批、权利与义务以及管理归属等问题作了规范。2011年年底，全国31个省（区、市）和新疆生产建设兵团均开展了公职律师试点工作，中国证监会等13家中央单位公职律师试点工作开展顺利。
　　2.境外公职律师的情况
　　在境外，公职律师大都被称为政府律师，主要集中在政府法律顾问机构。美国联邦政府司法部雇用了大量政府律师，代表政府处理所有涉及联邦政府及其各部门的法律诉讼。这些政府律师属于公务员，严禁从事可能发生利益冲突、身份冲突的任何活动。新加坡政府律师不仅是公务员，还与社会律师一样受到执业监管、行业监督和纪律惩戒，但不能承接社会法律业务。
　　3.体制外政府法律顾问和公职律师的区别
　　（1）身份关系。公职律师在政府部门内类似于法制机构人员。
　　（2）职责范围。公职律师的职责范围由司法局确定，同时要承担岗位职责。体制外政府法律顾问受聘于政府，职责由合同约定，除完成约定事项外还继续从事本职工作。
　　（3）权利义务。除不得对外提供法律服务外，公职律师享有等同于社会律师的权利，受《公务员法》约束。体制外政府法律顾问的权利义务由双方通过合同进行约定。
　　（4）管理机关。公职律师实行双重管理，即所在单位的管理和司法行政机关的资质管理、业务指导。政府法律顾问的管理协调机构大多是政府法制机构。
　　（四）政府法律顾问的定位
　　从政府法律顾问的发展看，政府部门与体制外政府法律顾问之间的民事关系是明确的，法律顾问的定位是清晰的。法律顾问主体扩展到体制内法制机构人员后，出现了“谁可以成为法律顾问”“是不是承担了法律服务职能就可以成为法律顾问”“法律顾问应该做什么”等问题，定位开始模糊。
　　根据党的十八届三中全会和四中全会的两次决定，笔者认为，政府法律顾问应当定位为一种职位，包括体制内和体制外两种类型，其中政府需要的大量法律服务由政府法制机构人员提供，体制外政府法律顾问为补充。与此同时，可以聘请体制内的公职律师、专家学者担任法律顾问，履行相应职责。

四、政府法律顾问职责界定
　　（一）部分关于政府法律顾问职责的规定
　　1.《内蒙古自治区人民政府办公厅关于印发自治区政府法律顾问工作规定的通知》（2015年9月20日公布）
　　政府法律顾问为下列事项提供法律服务：（一）为重大行政决策提供法律论证；（二）为政府规章、规范性文件的制定提供法律意见；（三）代理行政复议、诉讼、仲裁和其他非诉讼法律事务；（四）参与对外交往和重大经济项目洽谈，起草或审查合同、协议以及其他法律事务文书；（五）需要政府法律顾问参与的其他法律事务。
　　2.《浙江省人民政府办公厅关于全面推行政府法律顾问制度的意见》（2015年6月23日公布）
　　政府法律顾问职责为：参与政府立法项目研究、论证和重要行政规范性文件合法性审查工作；参与重大行政复议案件、重大行政应诉案件、重大行政处罚案件、疑难信访案件的研究讨论；协助处理重大涉法事件，起草有关法律文书或法律意见书；参加重大项目的谈判、合同和协议的合法性审查、签订等工作；对社会公共事件提出法律意见和建议；参与其他重大决策的合法性审查、风险评估等工作，提供法律意见。
　　3.《上海市人民政府关于推行政府法律顾问制度的指导意见》（2015年5月15日公布）
　　政府法律顾问职责范围为：研究法治政府建设重大问题，提出制度建设的意见和建议；参与重大行政决策研究，提出法律论证、审核意见；参与政府规章和规范性文件的制定、审查；参与政府合同、协议的协商，起草文本或提出法律意见；参与非诉法律事务、信访矛盾化解，提出法律处理意见、建议；参与突发事件应对处置，提出法律处理意见、建议；参与行政复议、行政应诉等案件的办理；参与重大事项社会稳定风险的分析与评估；行政机关交办的其他法律事务。并明确：专职政府法律顾问依照政府法制机构职责规定履职，兼职政府法律顾问依照聘任合同约定履职。
　　这三个地方对于政府法律顾问职责规定有三个共同点。一是，未区分体制内外的法律顾问，二者具有同样的职责范围，具体工作内容需要法律顾问机构组织协调。二是，政府法律顾问基本处于中立第三方的地位，提出的意见更多的是参考性意见而不是决定性意见。三是，职责范围不仅包括具体事务的处理，还包括行政决策、立法项目等抽象行政行为和宏观决策；不仅强调事中事后的介入，也重视事前功能的发挥。这表明各地都比较注重全方位发挥法律顾问在政府法律事务中的作用，希望借此提高领导干部运用法治思维、法治方式的能力。
　　结合其他地方一些规定，笔者认为，政府法律顾问主要有9项职责：（1）为领导提供法律信息和法律咨询；（2）参与政府立法项目和重要规范性文件的起草、论证、合法性审查等工作；（3）参与重大行政决策研究，提出法律论证、审核意见；（4）参与重大的行政复议、行政许可、行政处罚案件的处理并提出法律意见和建议，代理政府参加诉讼、仲裁或其他非诉讼法律事务；（5）参加以政府名义洽谈、签约的项目谈判，协助审查重大经济合同、经济项目以及其他重要法律文书；（6）参与重大、疑难信访案件的研究讨论，协助政府处理重大突发性、群体性公共事件等；（7）对社会公共事件提出法律意见和建议；（8）对政府领导和工作人员开展理论培训或者实务培训；（9）政府委托或者交办的其他事务。
　　（二）政府法律顾问的履职特点
　　1.工作独立性
　　政府法律顾问履行职责时，有权拒绝有违法律、纪律和职业道德的要求。在许多地方政府法律顾问制度中，已明确将工作独立性作为政府法律顾问的权利。
　　2.观点中立性
　　政府法律顾问既要从聘请单位的角度审视问题，更要站在第三人的立场上客观提供法律意见，保持中立的出发点和思维。
　　3.服务专业性
　　政府法律顾问往往需要针对新型复杂问题、社会关注热点以及突发事件及时提出专业法律意见和建议，应当具备丰富的法律职业经验和深厚的专业功底。需要指出的是，政府管理涉及政治、经济、社会、法律、科技等方方面面，政府法律顾问只是对其中的法律问题负责，而不是全包全揽。
　　4.意见参考性
　　政府法律顾问不具有行政决策职权，提供的法律意见是供政府决策时参考适用，对自己的意见负责。

□上海市工商局 徐敏韬