山东临沂25家会计师事务所涉嫌达成实施划分销售市场垄断协议案评析

　　案情简介
　　经国家工商总局授权，山东省工商局于2014年8月19日对山东天元同泰会计师事务所有限公司临沂分所等涉嫌达成、实施划分销售市场的垄断协议行为进行立案调查，于2016年3月21日对涉案当事人作出行政处罚决定。
　　经查，临沂市注册会计师行业自律委员会并未进行社团法人登记，不具有主体资格，其涉案协议均由25家会计师事务所共同达成并实施，因此本案当事人分别为25家会计师事务所。
　　2012年12月至2013年5月，当事人与其他会计师事务所共同达成了《临沂会计师事务所行业自律检查标准》《业务检查监督办法》《关于实行业务收入统筹的决议》《业务收入统筹及分配方案》《关于统筹款收交和分配的有关规定》等协议。其中，协议要求所有会员单位每月将临沂本地实行业务报备的审计、验资等相关业务收入交纳至某专用银行账户，再按照各会员单位以往年度收入占全体收入的市场份额和注册会计师人数等指标，对各会员单位的当年收入进行重新分配。
　　自2013年6月开始，当事人通过银行转账的形式向临沂自律委员会专用银行账户交纳相关业务收入，其交纳情况在每月全体会员单位会议上进行集体通报。收入汇总后，再按照各个会员单位以往年度市场份额和注册会计师人数等固定指标计算出各单位应返还数额，经临沂自律委员会会长、监事、审核组审签后，通过银行转账返还各会员单位。2013年10月，全体会员单位首次收到按固定指标划分后的返还款，各会员单位和临沂自律委员会在交纳和返还相关收入时，双方均开具收据并进行财务记账。2014年6月至7月，会员单位经多次协商，陆续收回了前期交纳的剩余统筹款。
　　山东省工商局认为，当事人对临沂所有会计师事务所相关业务市场收入重新统筹划分，其行为违反了《反垄断法》第十三条第（三）项之规定，构成了分割销售市场的行为。依据《反垄断法》第四十六条第一款之规定，山东省工商局根据25个会计师事务所在涉案垄断协议组织、达成和实施过程中的参与情况，决定将其分为三类分别处罚：
　　一是参与达成和实施了涉案协议，但在达成协议前明确提出反对意见的7家当事人。这部分当事人虽然参与达成和实施了涉案垄断协议，但在达成协议前明确提出反对意见，且在调查过程中积极配合各项工作，按照垄断涉及业务销售额的百分之一进行处罚。
　　二是参与涉案垄断协议的达成和实施的10家当事人，参与达成和实施了涉案垄断协议过程中，未在达成协议前明确提出反对意见，也不是协议的组织者，对其按照垄断涉及业务销售额的百分之二进行处罚。
　　三是作为涉案垄断协议的组织者。这部分当事人参与达成和实施了相关协议，有7家当事人，其作为临沂自律委员会的会长单位，在组织、达成和实施涉案垄断协议过程中起到了关键性作用。对其按照垄断涉及业务销售额的百分之三进行处罚。
　　山东省工商局依法对当事人作出了处以上一年度销售额百分之三罚款的处罚决定。
　　此外，本案在作出行政处罚决定前，有两家会计师事务所进行了企业注销登记，这种情况如何处理目前没有明确的法律规定。目前，山东省工商局已向国家工商总局提交了《关于在办理行政处罚案件中对已注销登记当事人如何结案的请示》，等总局作出答复后进行处理。

办案机关谈定性——认定垄断案件重在分析违法性

　　本案中，对涉案当事人分配方案的违法性分析是认定是否达成垄断协议类案件的重要一环。本案中，我们主要从法理、数学方面对当事人的分配方案进行了违法性分析。

法理分析
　　《反垄断法》第一章第一条即明确指出“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。《反垄断法》和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》均对相关垄断协议行为进行了规制，目的都在于通过制止垄断行为，确保相关经营者能够避免不公平因素的干扰，获取公平的利益所得。
　　本案所涉当事人临沂地区各会计师事务所本是平等的经营主体，在相关业务方面是公平竞争关系，应当按照市场经济规律依法获得劳动收入。涉案相关当事人达成垄断协议，按照各会员单位以前一年度收入占全体收入的既定市场份额等方式，重新划分经营者当年收入，把部分竞争者通过正常竞争扩大市场份额的收入分给了其他会员单位，在事实上造成了部分会员单位没有付出劳动却获得了收入，另一部分会计师事务所虽然付出了劳动却无法获得应有的收入。
　　这种显失公平的做法，损害了相关经营者的市场经营积极性，对通过平等竞争取得发展的经营者产生了限制，破坏了当地会计师事务所行业的竞争秩序，属于《反垄断法》保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展的法律规制范畴。其行为违反了《反垄断法》第十三条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议……（三）分割销售市场或者原材料采购市场”的相关规定。

数学分析
　　除了直观性法理分析外，从数学角度对分配方案中各项指标进行科学的分析，也同样可以看出该方案显失公平，限制了经营者的正常经营。
　　为了便于理解，在此设置一个简单的举例：假设只有A、B会员的以前年度收入数不同（A均为150万元、B均为50万元），其他会员以前年度的业务收入数均为100万元，所有单位注册会计师数量、2013年度计划指标都相同。假设2013年5月A、B会员收入存在三种情况，分别是A收入不变B收入增加；A收入减少B收入增加；A、B收入与往年相同。
　　A收入不变，B收入增加：A仍为150万元，B增至300万元，合计450万元。
　　按照分配方案计算出A可分得150.75万元，B只可分得161.25万元。由于A的可分得数在92%～105%的区间内，所以其最终可分到150.75万元，但B的可分得金额远低于92%，所以只能按92%分得276万元。因为A+B实际分得数合计不到450万元，所以剩余的23.25万由其他23家会计师事务所平分，每家平均分到1.01万元。
　　A收入减少，B收入增加：A减为100万元，B增至300万元，合计400万元。
　　按照分配方案计算出A可分得129.1万元，B只可分得160.5万元。由于A的可分得数超过105%，所以其最终只可按105%分到105万元，B的可分得金额远低于92%，所以按92%分得276万元。因为A+B实际分得数合计不到400万元，放剩余的19万元由其他23家会计师事务所平分，每家能平均分到0.83万元。
　　A、B收入与往年相同：A仍为150万元，B仍为50万元，合计200万元。
　　按照分配方案计算出A可分得142.5万元，B可分得57.5万元。由于A的可分得数在92%-105%的区间内，所以其最终可分到142.5万元，但B的可分得金额超过了105%，故只能按105%分得52.5万元。因为A+B实际分得数合计不到200万元，所以剩余的5万元由其他23家会计师事务所平分，每家能平均分到0.22万元。
　　通过上述的例子，可以更直观地看到25家会计师事务所因为“统筹分配比例”的第（二）款第一项之规定，市场份额较往年上升的会计师事务所要拿出钱来补贴市场份额较往年下降的会计师事务所；因为“统筹分配比例”的第（二）款第二、三、四、五项之规定，部分统筹款被“简单平均”或“加权平均”分配给各个会计师事务所，显失公平，此中市场机制已完全失灵。

□山东省工商局经检三支队

办案机关谈体会——从三方面攻克反垄断执法难关

　　反垄断案件影响大、涉及范围广，引起社会的广泛关注，而本案的当事人有25个之多，这对执法机关提出了较高要求。我们认为，查办此类案件，需要注意以下三个方面：
　　一是严格办案程序。办案机关在查办反垄断案件时，需要根据《反垄断法》和《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》要求，严守垄断案件调查程序，及时向国家工商总局汇报沟通相关情况。同时，办案机关应全面了解和掌握案情，确保案件查办工作顺利进行。我们在本案的调查取证之前，全面搜集资料、集体讨论分析、认真研究对策、周密制定方案；从查处步骤到人员分工，从办案文书到办案装备，均做到了事无巨细、责任到人，确保每个环节都严格按照法定程序进行，有序衔接，规范到位；在办案过程中重视办案组织纪律和工作纪律，确保执法公平公正。
　　二是创新办案方法。立案之后，我们对案件调查取证的方法进行了深入研究。由于本案最关键的证据大多为文本档案等资料，我们在检查中充分发挥电子取证的作用，借调了山东省工商局电子数据取证分析实验室专业人员全程参与，现场提取了涉案当事人的网站信息、邮箱往来邮件、QQ通信工具信息、自建“业务报备”系统数据，对3台办公电脑中存储的文件进行分析，查找与违法行为有关文档。最终，我们共取得网络数据证据文档122个，检材证据文档2313个。省工商局电子数据取证分析实验室依据哈希理论对检材进行MD5计算分析，出具《山东省工商局电子数据取证分析实验室电子数据取证报告》，为本案的调查取证打下了坚实的基础。
　　三是加强自身学习。垄断行为的复杂决定了反垄断执法难度大，这就对执法者与执法机关的专业性及技术性提出更高要求。我们认识到，作为办案人员不仅要掌握与反垄断相关的法律知识，还要熟悉各行各业的专业政策和行业规律，不断探索新领域、学习新知识，进一步提升反垄断执法的办案技能。

□山东省工商局经检三支队

查办新型划分销售市场行为需注意三点

　　本案案件类型新颖，对类似案件的查处具有借鉴意义。从本案的特点、调查举证、法律适用等方面分析，涉案当事人达成的协议中是对业务收入进行重新分配，表面看来并不符合传统的地域市场、客户市场及产品市场的销售市场划分类型。但上述协议的达成，是基于往年市场份额对收入在协议各方的再分配，阻止或限制了由于竞争引发的市场份额的变化，属于新型的划分销售市场行为

本案为新型横向垄断协议案件
　　本案所涉及的相关产品市场即包括提供审计报告、验资报告及其他相关业务的注册会计师有偿市场，相关地域市场为临沂市。包括本案当事人在内的25家会计师事务所无疑是具有竞争关系的经营者。
　　25家会计师事务所所签订的《行业自律检查标准》《业务收入统筹及分配方案》等一系列协议，其根本目的是为了达到限制和排除竞争的目的，客观上也起到了类似的效果，符合《反垄断法》对于垄断协议的定义。
　　这类协议具有一定的限制竞争效果。正如山东省工商局作出的处罚决定书中所言，按这种统筹分配收入的方法，原来市场份额较低的事务所，在当年扩大份额、增加收入后，却要拿出部分收入去补贴市场份额相对减少的事务所，这种做法损害了事务所参与市场竞争的积极性和应得利益，本质上是具有反竞争效果的。

主体认定和法律适用问题
　　本案当事人与其他24家会计师事务所并非直接违反《反垄断法》规定，直接达成排除、限制竞争的协议、决定或协同行为，而是通过成立了名为“临沂市注册会计师行业自律委员会”的类似行业协会组织，并通过该委员会达成上述协议。此外，根据山东省工商局作出的行政处罚决定书，在讨论统筹分配收入时，尽管部分会计师事务所明确反对，但最终该委员会仍对全体会计师事务所收入进行了分配。可见，上述协议在部分会计师事务所有异议情况下，仍然具有一定强制约束力。
　　本案认定当事人是一种划分销售市场行为，适用的是《反垄断法》第十三条第（三）项规定。然而，传统意义上的销售市场划分是根据地域、客户、产品等标准进行的。尽管欧盟竞争执法中将划分市场份额也作为划分销售市场的一种，但可以看出，本案当事人所达成的收入重新分配协议与一般所理解的市场份额划分是有区别的，执法机构在根据当事人收入分配的效果推定其具有划分市场份额行为的同时，是否可以考虑适用《反垄断法》第十三条第（六）项规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”来认定，值得思考。

说理与举证的问题
　　本案认定与查处垄断行为符合法律规定。山东省工商局依法对涉案当事人举行了听证程序，处罚决定书中也对当事人的抗辩理由作了说明。
　　一般认为，横向垄断协议适用的是所谓本身违法原则。最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中指出：被诉垄断行为属于《反垄断法》第十三条第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。但是，近年来对于垄断协议案件调查、审理中是否应加入合理性分析，也存在一些争论。查看本案行政处罚决定书，我认为，执法机构对相关市场的界定和排除、限制竞争效果还可进行更为详细的论证。

□案评人 田小丰

容易达成垄断协议的行业特征分析

　　不管是食品、饮料等贴近百姓生活的行业，还是貌似距离百姓生活很远的注册会计师、律师等“高大上”行业，只要市场经济存在并发挥作用的地方，就会有垄断行为发生的可能性。这就需要竞争执法者深入了解各行各业自身的经营模式，更要透过现象找出垄断高发或者形成的原因，用经济学的眼光来解析具体的垄断案件
　　往往容易达成垄断协议的行业有一定的共性和必然性，分析本案可以看出这种行业一般存在以下特点。
　　第一，相关市场的需求弹性相对有限。在交易相对方有限支付能力的情况下，该市场对特定商品或者服务的需求，不会产生较大变化，市场上一个经营者提高产量和降低价格的行为必然会给其他经营者带来利益损害。经营者往往为了维护各自的利益而达成有关垄断协议，来避免因自由竞争产生的损失。本案中，临沂市25家会计师事务所之所以能达成垄断协议，是因为其审计和验资业务在一定期限（如一个会计年度）内对相对市场的需求在一个固定的范围，目标市场也在相对固定的范围，这是涉案当事人达成垄断协议分割目标市场的客观条件。
　　第二，有获取相关市场信息的市场结构条件。经营者达成垄断协议的前提是进行意思联络，交流有关信息。经营者之间必须能够相互获知对方有关生产或者经营的信息，才可能达成彼此认同的协调性协议。同时，市场结构比较简单，市场上经营者的数量越少，经营者之间就越容易达成垄断协议。本案中，注册会计师的审计和验资这个市场本来门槛就比较高，进入该市场的经营者的日常经营活动都被该市场内的其他经营者所关注。本案办案机构对涉案当事人达成垄断做了翔实的调查，主要收集涉及“往年业务收入数，包括2011年度、2012年度、2013年1～4月份业务收入数；业务收入；2012年度通过年检的注册会计师人数；各所2013年收入计划指标”等重要的经营指标，从而认定涉案当事人存在达成垄断协议行为。上述调查项目是执法部门在调查垄断行为时所必须调查收集的证据，各地在进行反垄断调查时当注意。
　　第三，有垄断利益或者竞争压力的驱动。亚当·斯密曾在《国民财富的性质和原因的研究》中说：“同一行业的人们很少聚集在一起，甚至也不会一道进行娱乐和消遣；但他们一旦聚集在一起，他们所交谈的内容便是商讨如何对付消费者，或者以某些提价的花招为结局。”经营者达成垄断协议必须使参与垄断协议的经营者都能够分享到垄断利益，否则垄断协议将难以达成和维持。
　　本案中，从统筹方案订立之初对协议的主要内容就有很大争议，到第一次会议部分会计师事务所的强烈反对，再到调整方案后仍有会计师事务所表示明确反对，最终还是达成了相关协议并予以了实施。虽然本案处罚决定书中没有介绍为什么25家会计师事务所能坐在一起订立协议，但从协议艰难的形成过程和最终得以执行的结果来看，所有经营者在最终达成的协议中都有不同程度的垄断利益。因此，所有协议的参与者都应该承担相应的法律责任，而不应该有所谓的“受害者”。
　　分析本案可知，多个有竞争关系的市场主体达成垄断协议，共同实施市场行为，会使市场上的经营者数量不发生变化，但由于多个经营者根据垄断协议，实施步调一致的市场行为，在垄断协议的范围内，这些经营者实质上相当于一个经营者。因此，市场结构发生的非市场因素导致的人为变化，使联合起来的经营者具有较大的经营规模，占有较大的市场份额，对市场竞争具有相当大的影响力，其严重的后果会导致既没有特定的第三方利益受到损害，又使所有的市场主体利益均受到损害。换句话说，达成垄断协议行为会直接、严重破坏保证市场经济高效运行的竞争机制。

□案评人 刘 庆

专业服务机构更应远离垄断行为

　　就反垄断合规而言，本案涉案的会计师事务所应当吸取教训，重视遵守《反垄断法》。本案涉及的划分市场只是垄断协议的类型之一，会计师事务所也需要避免从事固定价格、限制服务量、联合抵制等其他垄断协议行为。另外，国家财政部门、注册会计师协会也应加强对会计师事务所的反垄断培训和考核，增强其诚信自律意识
　　近日，国家工商总局公布了山东省工商局查处山东省临沂市25家会计师事务所达成并实施划分市场的垄断协议一案，本案是自我国《反垄断法》施行以来首次查处的涉及会计师事务所的垄断案件。
　　此案让人惊讶的是，本应对《反垄断法》比较熟悉的会计师事务所竟然知法犯法。在《反垄断法》施行后，我国注册会计师资格考试科目中的《经济法》就已将《反垄断法》纳入考试范围，加之执法机构这些年不断加大反垄断执法和宣传力度，会计师事务所对《反垄断法》不应陌生。当然，知法犯法的例子并非罕见，本案的查处表明相关行业的守法认识需要进一步提高，行业制度需要进一步完善。
　　本案中，多达25家会计师事务所组成临沂市注册会计师行业自律委员会，共同达成“统筹方案”等协议，要求所有会员单位每月将临沂本地相关业务收入交纳至专用银行账户，再按照各会员单位以往年度收入占全体收入的市场份额等指标，对各单位当年收入进行重新分配。这种安排明显排除、限制了会计师事务所之间的竞争，属于划分市场的横向垄断协议。在工商系统近年来查处的垄断案件中，这种以往年市场份额为基准来分配收入的做法已有先例，属于划分市场的一种典型模式。包括会计师事务所在内的市场主体应当明白，这种模式的行为很可能违反《反垄断法》，因而需要十分谨慎。
　　本案行政处罚决定书显示，对于组织者的罚款比例是其销售额的3%，对于参与者的罚款比例是2%，对于反对达成垄断协议但最后向多数人妥协的参与者的罚款比例是1%。这表明，执法机构对横向垄断协议的处罚本身是较为严厉的，但是涉案当事人配合调查、主动改正并停止违法行为符合从轻处罚的情节。考虑到本案中的垄断协议属于《反垄断法》严厉禁止的核心卡特尔行为，而这些罚款比例实际并不高，说明企业在面对反垄断调查时应当积极配合，尽量争取从轻处理。
　　根据《行政处罚法》，执法机构在作出较大数额罚款的行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，执法机构应当组织听证。本案中，当事人申请了听证，而这在此前反垄断案件中并不多见。在2014年国家工商总局公布的案件中，仅辽宁昌庆等水泥公司要求过听证。本案执法机构组织听证，有效保障了当事人的正当权益。
　　除了本案中的会计师事务所，现代社会中还有许多类似这样的专业服务主体，如涉及医生、律师、教师等职业的服务机构。这类服务机构准入门槛高，一般从业者需要获得专门的职业资格。除了分割市场外，这类主体如果在某一专业领域的执业活动中协商一致提高收费价格，达成服务收费标准的统一，也可能构成横向垄断行为。

□案评人 邓志松