外文商标中文译名的法律保护问题（二）

　　三、外文商标中文译名法律保护的具体分析
　　（一）外文商标中文译名保护范围
　　对外文商标中文译名的保护实质上是将外文商标承载的商誉由商标外部形态对消费者的指引效果扩展到字音和字义范畴。商标保护关系着经营者、消费者的切身利益和整个市场的稳定运行，显然不可能保护外文商标的所有译名。
　　确定外文商标中文译名保护范围的核心考量因素是外文商标与中文译名的对应关系。一般需要考虑3个方面。
　　1.外文商标权利人对外文商标中文译名是否使用及使用程度如何。外文商标权利人的主动使用是其中文译名受到保护的必要条件。
　　2.官方组织机构对该译名的认可程度。
　　3.相关公众和媒体对外文商标中文译名的使用和认可程度。
　　（二）外文商标中文译名的保护条件
　　1.外文商标必须具备一定知名度只有当外文商标具备了一定的知名度，足以对消费者产生吸引时，讨论其中文译名的保护才具有现实意义。对于那些原本知名度就不高的外文商标，其自身尚不能很好地发挥识别商品或服务来源的作用，当然没有将保护范围扩展至字音或字义上的必要，否则无疑是对外文商标的过度保护，违反《商标法》立法精神，侵害了相关公众对商标的选择使用权。司法实践保护的LANDROVER、FOREVERMARK等外文商标中文译名，无一不是久负盛名的商标。
　　2.外文商标与具体中文译名间建立唯一对应关系
　　对外文商标的翻译与其说是两种语言符号的转换，不如说是两种文化的移植。即使是最为权威的词典，一个英文单词下也可能对应着数个不同的中文翻译。这意味着，如果外文商标和某一具体中文译名间未建立唯一对应关系，那么对外文商标中文译名的保护将出现不确定的多种可能，导致将外文商标权利人的商标禁用权扩大到令人难以想象的地步。有的外文商标具有多种不同的译名，有的属于共有领域的语言资源，为公众共同享有使用，如果对不唯一对应的中文译名加以保护，实质上赋予了外文商标权利人不正当的竞争优势，使得其他同业竞争者在商标注册上举步维艰。
　　例如，FOREVERMARK除了可以翻译成永恒印记外，还可以翻译成永远作记号、无休止斑点、永远成绩等，但消费者显然不会将永远成绩和FOREVERMARK相混淆，戴比尔斯公司无权禁止他人使用永远成绩这一短语。因此，如果外文商标的某一中文译名未与该外文商标建立起唯一对应性，同时其使用不会导致相关公众混淆，那么外文商标权利人无权禁止他人使用该中文译名。
　　3.外文商标中文译名必须由外文商标权利人主动使用
　　商标主动使用是指商标权利人的商标使用行为。与此相对应，社会公众对商标的使用行为称为商标被动使用行为，通常体现在媒体和社会公众对商标的宣传、报道和评论等方面。
　　以陆虎为例，路华公司并未使用陆虎这一译名，但由于媒体的宣传报道和公众的口口相传，这一译名为广大中国消费者熟悉和认可。这是被动使用的典型，社会公众和媒体而非商标权利人的广泛使用使得外文商标中文译名与该经营者形成唯一固定的对应关系，使其具备识别商品或服务来源的作用。
　　有学者认为，外文商标中文译名的保护条件之一是外文商标与对应译名间的对应性系商标权利人主动选择的结果。也有学者认为，如果外文商标的中文译名通过使用（包括主动使用和被动使用）已经能够起到正确标示商品或服务来源的功能，具有可识别性，在同时满足其他条件的情况下，即可作为未注册商标获得保护。
　　笔者认为，主动使用是对外文商标中文译名进行法律保护的必要条件。《商标法》《物权法》《合同法》都属于私法范畴。商标权是私权，当然适用意思自治的基本原则，在商标注册、使用、转让、商誉的建立以及权利人通过商标建立与社会公众的法律关系的过程中，外文商标权利人的自主意思举足轻重。如果外文商标权利人从未使用对应中文译名，缘何消费者和媒体通过使用建立的商标权益由其享有？例如，LANDROVER官方译名是路华而非陆虎，SonyEricsson的中文译名是索尼爱立信而非索爱，甚至有很长一段时间索尼官方声明拒绝承认“索爱”是其公司简称或者其手机或电子产品的简称。如果外文商标权利人意欲建立商誉的中文译名根本就不是公众广泛使用的汉字组合，也没有对这些译名的宣传推广付出劳动，当然谈不上通过自身劳动努力使这些名称从共有领域转归为私人所有。
　　此外，被动使用产生的所谓商标显然不能通过收取对价的方式进行转让，也不能许可给第三人使用，它仅能禁止他人未经许可以生产经营为目的的使用，只具有消极权能而不具有积极权能。
　　（三）外文商标中文译名的保护思路
　　通常在处理外文商标中文译名纠纷时，有4种不同的保护思路。
　　1.将外文商标中文译名视为未注册商标
　　我国《商标法》以保护注册商标为原则，保护未注册商标为例外，对未注册商标的保护仅限于未注册驰名商标。采用此种思路，对外文商标中文译名的知名度要求较高，不仅要求在外国驰名，同时在我国也具有较高知名度。权利人有义务举证证明其对外文商标中文译名的使用情况，以及该中文译名的知名度。但从某种程度上说，这种思路将外文商标与其中文译名看得过分独立，一定程度上割裂了二者之间的联系。
　　2.主张外文商标中文译名在先使用
　　在这种思路下，外文商标权利人必须证明外文商标中文译名在商标申请人申请注册前已经善意使用，且在一定范围内产生一定影响。商标权具有地域性的特征，“在先使用”同样也有地域要求，外文商标中文译名必须在我国法律效力范围进行使用才可能受到保护。受保护的外文商标中文译名使用行为必须是《商标法》意义上的使用，即将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源。
　　3.将中文译名商标纳入外文商标禁用权的保护范围
　　此种情形下，审查的重点是中文译名商标与外文商标的对应程度。权利人只需证明中文译名与外文商标之间具有固定对应关系，无须将重心放在中文译名商标的使用情况上。采用这种思路，减轻了外文商标权利人的举证责任，降低了对外文商标中文译名的保护门槛。
　　4.其他保护思路理论界还有一些其他的保护思路，如规定某些类别外文商标的中文名称禁止作为商标使用。比如，可以主张“伟哥”一词可能有害于社会道德风尚或者有其他不良影响而不能作为商标使用。还有的学者提出，可以把外文商标的中文名称作为在先企业名称权进行保护。此时，要求企业名称知名度相对较高，且译名申请人和外文商标权利人属于同一或相近行业。此外，还可以从《反不正当竞争法》的角度对外文商标的中文名称加以保护。在这种思路下，外文商标权利人需要举证证明译名申请注册人抢注商标侵害其合法权益，实施了不正当竞争行为。

□华东政法大学 吴晓雨