浅谈对医疗机构自设网站发布广告的监管

　　经过6年多的研究论证，今年7月4日，国家工商总局令第87号公布《互联网广告管理暂行办法》（下称《暂行办法》），该《暂行办法》将自今年9月1日起施行。
　　《暂行办法》第十条第三款规定：“广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告，也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告。”该条款明确了医疗机构享有通过自设网站发布广告的权利。《暂行办法》出台后如何对医疗机构自设网站进行监管是值得进一步思考的问题。

一、《暂行办法》出台前的监管情况
　　由于医疗机构的主管部门为卫生和计划生育委员会（下称卫计委），广告的主管部门为工商部门，因此医疗机构自设网站一直处于多头管理之下，而对该类网站的监管一直困扰着全国工商系统。多年来，工商部门立足本职工作，主动作为，加强对医疗机构自设网站中广告问题的处理，其中有检查发现的，也有依据举报人线索查处的。
　　在一些办案机构看来，医疗机构自设网站上的内容属于互联网广告的一种。新《广告法》施行之前，医疗机构自设网站广告问题多表现在违反2006年国家工商总局和卫生部联合颁布的《医疗广告管理办法》第七条和第十七条的规定。其中，该办法第七条规定：“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；（二）保证治愈或者隐含保证治愈的；（三）宣传治愈率、有效率等诊疗效果的；（四）淫秽、迷信、荒诞的；（五）贬低他人的；（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的；（七）使用解放军和武警部队名义的；（八）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”第十七条规定：“医疗机构应当按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告。医疗广告内容需要改动或者医疗机构的执业情况发生变化，与经审查的医疗广告成品样件内容不符的，医疗机构应当重新提出审查申请。”根据《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，工商机关对有违法行为的医疗机构依据《广告法》《反不正当竞争法》等予以行政处罚。新《广告法》施行后，一些办案机构根据新《广告法》第十六条“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；（四）利用广告代言人作推荐、证明；（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容”的规定对具体案件进行定性，同时依据新《广告法》第五十八条的规定对有违法行为的医疗机构进行处罚。
　　另一些办案机构认为，医疗机构自设网站上内容都是信息，适用于卫生部2009年第66号令颁布的《互联网医疗保健信息服务管理办法》，相关案件要按程序移交卫计委处理。但是，《互联网医疗保健信息服务管理办法》已于今年1月19日废止，因此这种做法目前并不可行。

二、《暂行办法》施行后的问题探讨
　　以上列举的情况是《暂行办法》出台前工商部门在查处医疗机构自设网站广告问题时最常见的做法，下面笔者就新《广告法》及《暂行办法》施行后工商部门应如何监管医疗机构自设网站这一问题进行探讨。
　　1.如何界定医疗机构自设网站内容
　　医疗机构自设网站中的内容庞杂，涵盖广泛，既有医疗机构概况、近期新闻、党建工作、信息公开等内容，又有科室介绍、医疗技术、健康教育、科学研究等板块。目前，一般的观点认为，互联网本身就是为上网用户提供信息服务的，互联网上经营者提供的商业性展示可以包含海量信息，但并不是所有的信息都是广告。在此，笔者认为：医疗机构自设网站是一个信息与广告并存的复合型网站，不能简单地把这类网站上的所有内容都归为广告，对具体内容要认真区分，区别对待。
　　新《广告法》第十六条和《医疗广告管理办法》第七条对医疗广告不得含有的情形作出了具体、明确的规定，工商部门在执法办案时可以重点参考这两个条款。
　　2.怎样定性医疗机构自设网站违法广告行为
　　根据《暂行办法》第十条第三款的规定，医疗机构可以在自设网站上发布广告，但广告内容须符合新《广告法》第十六条和第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”的规定。也就是说，医疗机构在自设网站上发布广告需要经过卫计委的审批。目前，在卫计委医疗广告审查批件中，有一项内容为“发布媒体类别”，其中包括影视、广播、报纸、期刊、户外、印刷品、网络和其他，这也说明卫计委对互联网医疗广告实施审批制度。
　　旧《广告法》中没有涉及医疗广告的规定，因此在新《广告法》施行之前，工商部门在查处医疗机构自设网站广告案件时多依据《医疗广告管理办法》进行定性。新《广告法》施行后，从法条竞合的处理原则看，新《广告法》对于《医疗广告管理办法》而言属于上位法、新法，且《医疗广告管理办法》第二十二条也明确规定，对于法律法规有规定的应当依据该办法之外的法律法规予以处罚。因此，现阶段对医疗机构在自设网站上发布虚假违法医疗广告的行为应该依据新《广告法》进行定性及处罚。

三、两点建议
　　1.加快修订《医疗广告管理办法》
　　为顺应现实发展需要，2015年7月9日，国家工商总局已经就《医疗广告管理办法》（征求意见稿）向社会公开征求意见，当时《互联网医疗保健信息服务管理办法》尚未废止。目前，在后者已经被废止的情况下，笔者建议在新修订的《医疗广告管理办法》中对医疗机构自设网站的定位进行明确。这不仅有利于医疗机构合法开展广告发布活动，也有利于基层工商部门在开展执法时统一尺度。
　　2.加强与卫计委等部门的横向沟通
　　事实证明，管好医疗机构自设网站广告发布行为绝不能仅仅依靠工商部门。新《广告法》第五十八条第二款规定：“医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。”据此，工商部门可以将相关案件通报卫计委。
　　此外，笔者建议，工商部门在事前可以联合卫计委加强对医疗机构的培训，防患未然；在事中及时与卫计委进行沟通，面对疑难问题会同卫计委共同作出认定；在事后及时通报卫计委，协同监管，以便形成监管合力，共同促进医疗广告市场良性发展。

□北京市工商局朝阳分局 姜 皓