上海查处橡果网络技术发展有限公司违法广告、虚假宣传案

　　案情简介

案例一：橡果公司发布违法广告案

　　办案机关：上海市浦东新区市场监督管理局
　　处罚时间：2016年7月20日
　　处罚结果：罚款15万元

　　上海橡果网络技术发展有限公司成立于2004年11月，主要通过自主经营的网站“橡果国际”网销售氧立得分子筛制氧机（型号：Y007-3）、氧立得健康氧吧（型号：ZHY-8000）等产品。
　　当事人在“橡果国际”网上宣传氧立得分子筛制氧机（型号：Y007-3）是“白领和学生的最佳选择”“老人和孕妇的最佳选择”“家庭吸氧最佳首选品牌”。
　　当事人在“橡果国际”网上宣传氧立得健康氧吧（型号：ZHY-8000）使用“具有四种制氧模式，任意调节；噪声小，每小时只需6分钱；具有高科技双电极制机氧模块及保护装置；氧浓度设有三档；价位低，性价比高”等广告词。同时，当事人在此广告中还宣称“其他品牌电子制氧机具有制氧模式单一、无法调节、噪声大、每小时需两角钱的特点；原理采用分子筛制氧，无保护装置；只有一档，价位高”，将自身产品与其他品牌电子制氧机产品进行对比，并贬低其他品牌产品。
　　上述广告是当事人自行设计、自主发布的，发布时间是2013年至2016年5月。
　　上海市浦东新区市场监督管理局认为，当事人对氧立得分子筛制氧机（型号：Y007-3）的宣传行为，违反了《广告法》第九条第（三）项的规定，构成广告中使用绝对化用语的行为；当事人对氧立得健康氧吧（型号：ZHY-8000）的宣传行为，违反了《广告法》第十三条的规定，构成利用广告贬低其他经营者产品的行为。
　　2016年7月20日，上海市浦东新区市场监督管理局依据《广告法》第五十七条第（一）项和第五十九条第一款第（四）项之规定，分别对当事人罚款10万元和5万元。

案评一 查办虚假广告案件须关注三方面
　　执法人员在查处此类虚假广告违法行为时，须关注法律适用、调查取证和行政指导三个方面。执法人员可有针对性地结合《广告法》对虚假广告的定义和具体情形进行认定查处，同时根据案件性质合理适用《广告法》《反不正当竞争法》相关条款，须特别注意调查取证的细节问题，督促电商守法经营、诚信自律

查办虚假广告案的要点
　　根据《广告法》，可以归纳出虚假广告的基本法律特征为“内容不实”与“欺骗、误导消费者”。因此，监管部门应综合考虑这两个因素认定广告内容是否违法。
　　“内容不实”的情形主要有三个方面：
　　一是广告内容以“无”充“有”。这包括四种情形：广告中宣传的商品或服务在现实中并不存在，广告主根本无法提供广告中宣传的商品或服务；广告主提供的商品或服务根本没有广告中宣传的效果，广告中的效果宣传完全是虚假的；广告主在广告中的有关承诺根本无法兑现，广告主的承诺完全是空头支票；证明商品或服务某种优势、特征、特色的证明文件（如科研成果、统计资料、调查结果、荣誉证书等）是虚构或伪造的。
　　二是广告内容以“次”充“好”。这一般包括夸大了商品或服务的质量，商品的实际功能、性能、质量、产地广告中的承诺等信息达不到广告中宣传的标准，如以单一功能冒充多功能，以低品质冒充高品质，以普通产地冒充优质产地等。
　　三是广告以“虚”充“实”。这点在《广告法》第二十八条中并没有明确体现，但《广告法》第八条规定了广告中对商品和服务等各类属性的描述应当准确、清楚。因此，广告表达含糊、不准确、不明确，故意省略某些内容，足以造成消费者误解或错误联想的，也可认定为虚假广告。
　　“欺骗、误导消费者”是指广告中“不真实”的内容必须达到“欺骗、误导”消费者的程度，才可构成虚假广告。所谓欺骗就是向消费者隐瞒、隐藏真实情况，误导就是引导消费者作出错误决定。如果广告虽然夸大宣传了商品或服务，但是根据一般人的理性认识，可以判断出该夸大宣传只是夸张了广告创意，则该广告不构成虚假广告。在美国、德国相关法律中，广告的误导能力、误导可能性是法官判断某广告是否构成虚假广告的重要标准。当然，误导对象在一般情况下应是普通消费者，但对有特定受众的产品和服务，也应当圈定误导对象的范围。
　　概而言之，虚假广告的法律界定为广告对商品或服务描述是否不真实、不可靠、不符合实际情况，不真实的广告内容是否具有误导消费者的可能性。符合上述两个特征，即可认定构成虚假广告。
　　在案例二中，橡果公司在其开办的淘宝、天猫网店中宣传其“强效减肥”“改善便秘”“坚持15分钟=游泳30分钟”等，显然是以“无”充“有”、以“虚”充“实”的广告内容。实际上，早在2006年就有媒体报道了甩脂机的瘦身骗局。橡果公司杜撰上述广告内容欺骗、误导消费者，无法提供上述广告用语真实性的证明材料，没有相关机构的实验报告证明。结合“内容不实”与“欺骗、误导消费者”两个因素进行认定，橡果公司利用广告宣传甩脂机能减肥等内容显然违法，依据《反不正当竞争法》认定为虚假宣传合理。
　　我国《反不正当竞争法》第九条和第十四条明确禁止违反真实性的虚假的比较广告。根据《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。在对比性广告中，将同类产品进行直接、明显、肯定的优劣对比，必然影响其中被列为较劣一方的产品在公众中的评价，在构成虚假宣传的同时又可能构成商业诋毁。在案例一中，橡果公司在公司网站中通过贬低其他生产经营者的同类产品，进而夸大宣传自身产品优胜功能，执法人员在依据《广告法》的相关规定认定当事人存在利用广告贬低其他经营者产品的行为外，也需要思考当事人的行为是否违反了《反不正当竞争法》第十四条中的规定。

查办虚假广告案的特别注意事项
　　互联网广告与传统纸质、电视等媒体广告不一样的是：一方面，固定互联网广告违法证据较难，当事人可以随时远程进行数据删改从而破坏对其不利证据；另一方面，难以取全其违法证据链。
　　在查办传统违法广告案时，执法人员通常要分头对广告活动三方进行调查取证，而其查办互联网广告违法案件往往很难做到这一点。所以，执法人员在查处互联网广告案件时，还应考虑提升执法部门技术取证能力。目前，福建省工商局采取的主要取证方式是与电子证据司法鉴定中心合作，建立工作站派驻合作机制，由第三方鉴定中心派驻人员协助执法人员，利用其技术及法律专业优势对在线静态网页证据、流媒体动态网页证据、微信及移动互联网证据进行当天存证、当天出证。实践证明，引入第三方在线证据协助认证机制可有效解决互联网违法广告证据固定难、证据链不齐全的问题。

电商可从两方面避免违法行为
　　对于电商企业而言，需要谨慎审核产品广告内容，不要抱有侥幸心理发布内容不真实、欺诈消费者的广告。《广告法》对广告发布范围不再设界，互联网、新媒体、自媒体……凡是能发布广告的媒介都被纳入新法的调整范围。这就要求企业在门户网站等介绍和发布产品信息时，需要严格注意新法的相关规定，避免不经意间发布违法广告。
　　另外，电商要对自身发布的广告真实性负责。《广告法》明确规定广告主应当对广告内容的真实性负责，不管广告怎么做、做到哪里、后果如何，真实性责任最终都要由广告主负责。因此，电商不管采用何种新媒体以何种方式对外进行产品宣传，都应该本着对消费者负责到底的责任心，发布内容真实的广告，不误导、不欺骗消费者。

□案评人 王粟洋（福建省工商局）

案例二：橡果公司虚假宣传甩脂机案

　　办案机关：上海市青浦区市场监督管理局
　　处罚时间：2015年10月27日
　　处罚结果：罚款8万元

　　上海橡果网络技术发展有限公司主要在淘宝天猫商城等网络平台从事网络商品销售经营活动。
　　2014年6月1日起，当事人为了突出其销售的“橡果国际懒得动甩脂机强效减肥懒人瘦身腰带，运动型减肥正品”的减肥功效，在上述产品的销售页面上宣称“促进肠胃蠕动，帮助清理肠胃内宿便，改善便秘；紧致松弛的肌肤，使肌肤更紧绷，有弹性；促进血液循环，清理血液中的血脂；舒缓神经衰弱，缓解精神紧张的压力”等，另外还有“每天坚持15分钟=游泳30分钟=慢跑1小时=跳绳300下”等宣传内容。
　　经查，当事人杜撰上述广告内容，无法提供上述广告用语真实性的证明材料，没有有关机构的实验报告证明。2015年4月1日，当事人对上述部分内容进行了更改，删除了上述宣传文字。目前这款甩脂机已经下架，停止销售。
　　自2014年6月1日至2015年4月1日，当事人销售甩脂机597台，销售总额为140134元。
　　上海市青浦区市场监督管理局认为，当事人利用广告对商品的性能作引人误解的虚假宣传的行为，违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定。2015年10月27日，该局依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，责令当事人立即停止违法行为、消除影响，并处罚款8万元。

案评二 虚假宣传违法广告认定要点
　　随着互联网产业的发展，网络广告也呈现迅猛发展的趋势。据艾瑞咨询公司公布的数据，2015年我国互联网广告的市场规模达2093.7亿元，预计至2018年有望突破4000亿元。在此背景下，监管部门对广告执法的重心也逐渐由线下转移到线上，而虚假宣传、发布违法广告等违法行为，在电子商务营销推广中较为普遍。这就需要监管部门在查办此类案件时，认清案件性质

对网页上推销商品或者服务的商业性展示行为的认定
　　《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
　　橡果公司在其网站上宣传销售产品，属于以网页作为媒介形式展示自己的商品，其在网上发布的销售信息被认定为广告是符合《广告法》的第二条规定的。对于这一点，刚实施的《互联网广告暂行管理办法》对此也作了明确规定：互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。这包括推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定。
　　一般认为，这里的法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示，主要包括：商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限等。
　　当然，即使上述信息不归为法律范畴，也不代表其不受法律监管。对于上述含有价格、产地、规格等内容的信息，如果经营者在网页上进行虚假陈述仍可能构成欺诈，消费者可以依据《消费者权益保护法》《合同法》等进行维权。同时，作为经营者在网上展示、推广商品或者服务时，应当综合考虑自身店铺页面的内容，注意剔除违反《广告法》《反不正当竞争法》《合同法》《消费者权益保护法》等的宣传信息。

对绝对化用语的认定
　　2015年9月1日《广告法》施行以后，绝对化用语引起了强烈反响，甚至某电商网站在涉及“最高人民法院”字样的图书中都将“最”字屏蔽，一时间广告文案界仿佛谈“最”色变。
　　从法理的角度看，《广告法》对于绝对化用语的禁止主要是基于两点的考虑：一是绝对化用语容易误导消费者，使消费者产生错误的认识；二是绝对化用语的使用有可能导致不正当竞争。因此，判断广告使用的宣传用语是否属于绝对化用语主要看其是否误导了消费者或是否涉及不正当竞争。如“2016年秋季××品牌最新款”“××软件最新版本”这些“最”表达的是一种时间上的先后顺序，不应被认定为绝对化用语。
　　在案例一中，橡果公司所称的“白领和学生的最佳选择”“家庭吸氧最佳首选品牌”容易误导消费者对产品产生错误的认识。同时，上述的表述也存在贬低其他经营者产品的内容，不利于营造公平竞争的市场环境，被认定为绝对化用语是合理的。

对虚假广告的认定
　　虚假广告不仅侵犯消费者的合法权益，同时也扰乱市场的正常秩序。我国《反不正当竞争法》与《广告法》对于虚假广告都作出了禁止性的规定。
　　《反不正当竞争法》第九条第一款规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。而《广告法》第四条第一款规定：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。对比发现，判定为虚假广告只需具有“虚假性”和“误导性”即可。
　　在案例二中，涉案当事人无法提供广告用语真实性的证明材料，也无有关机构的实验报告来证明所推广的产品具有“促进肠胃蠕动，帮助清理肠胃内宿便，改善便秘”功能，因此属于虚假宣传。此外，案例二涉及的瘦身腰带作为非医疗器械、非保健品却宣传具有保健功效，容易使消费者产生错误的认识，执法人员是否依据《广告法》相关条款予以处罚，值得思考。
　　随着9月1日《互联网广告监督管理办法》的实施，国家工商总局委托浙江省工商局建设的互联网广告监测中心，也于9月1日正式运行。这种“以网管网”的举措加大了互联网广告监测力度，为互联网广告监管执法提供广告资料采集汇总、违法广告证据固定、监测信息发布及结果汇总等重要技术支撑。笔者相信，监管部门有了技术支持后，能大大提高查处互联网违法行为的效率，有效规制互联网违法广告、虚假宣传等违法行为。

□案评人 曾玉锋（大成深圳律师事务所）
　　姚志伟（广东金融学院法学研究所）