刷数据行为法律性质探析

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　　随着大数据时代的到来，数据已经成为一种新的竞争资源、一种新的生产要素。同时，一个灰色的产业也应运而生——刷数据。刷数据者伪造移动应用软件的激活、下载、注册数据，伪造用户注册、用户点击、用户评价，如在淘宝、京东等购物平台上刷单，在新浪等微博刷转发、评论、点赞，以及刷新闻和视频的阅读量、刷APP下载量等。这些刷数据行为原始数据受到污染，弱化了数据生产方、加工方在相关数据领域的市场竞争力。本文作者从实务、理论以及司法实践等方面对刷数据行为的法律性质展开了深入探讨。

一、侵犯商誉权行为
　　（一）法律依据
　　商誉权是商事组织依法对其工商业信誉所享有的专有权并维护其不受侵犯的权利。学理上对于商誉权的属性有多种不同提法。有人认为，商誉权是法人的名誉权。有人认为，商誉权是知识产权兼人格权，具有人身权与财产权的属性。还有人认为，商誉权是知识产权，符合知识产权的特征。
　　目前，保护商誉权的法律依据主要体现在《反不正当竞争法》中。《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。也就是说，如果企业的名誉被一般人侵害，侵权人所侵害的是企业的名誉权；如果企业的名誉权被竞争对手以不正当竞争等手段侵害，侵权人侵害的是企业的商誉权。
　　（二）构成分析
　　根据《反不正当竞争法》第十四条的规定，侵犯商誉权有3个构成要件：捏造、散布针对竞争对手虚伪事实的行为，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，捏造、散布针对竞争对手虚伪事实与竞争对手的商业信誉、商品声誉受损有直接的关系。
　　然而，一些法院在司法实践中并未严格按照上述构成要件认定侵犯商誉权行为。例如，在海信集团诉青岛帕勒品牌科技咨询公司侵犯商誉权一案中，法院认定构成侵权的要件为实施了损害商业主体信誉的行为、使商业主体的商业信誉受损、实施了损害商业主体信誉的行为与使商业主体的商业信誉受损之间有因果关系。该案的审理对《反不正当竞争法》有两个突破：一是损害商誉的对象不局限于竞争对手，二是损害行为的手段不局限于捏造、散布虚伪事实。
　　参考该案中体现的商誉权侵权行为认定标准，笔者认为，刷数据行为很有可能构成侵犯商誉权行为。
　　第一，刷数据者实施的刷数据行为明确针对数据生产或者加工公司，使其数据被大量污染。
　　第二，数据生产或者加工公司的商业信誉和服务信誉受到了影响。数据生产或者加工公司凭着自己的技术优势使其数据受到客户信任，但由于刷数据者的恶意行为导致数据生产或者加工公司的数据信任度下降。
　　第三，数据生产或者加工公司的商业信誉下降与刷数据行为之间有着因果关系。
　　不过，在大部分的司法案例中，法院认为侵犯商誉权的行为人必须是被侵权企业的竞争对手。现实中，一些从事刷数据行为的当事人往往仅为了牟利，并不是为了竞争。就是说，如果刷数据行为人并不是数据生产或者加工企业的竞争对手，则刷数据的行为难以被认定为侵犯商誉权。

二、不正当竞争行为
　　（一）法律依据
　　《反不正当竞争法》第二条规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。《反不正当竞争法》第五条到第十五条规定了多种不正当竞争行为的形态。
　　由于实践中的不正当竞争行为形态远远多于《反不正当竞争法》列举的种类，导致大多数的不正当竞争案件引用《反不正当竞争法》第二条判决。
　　（二）构成分析
　　最高人民法院在海带配额不正当竞争一案中，对《反不正当竞争法》第二条原则性规定的适用提出了较有操作性的指导原则和条件。最高人民法院认为，适用《反不正当竞争法》第二条的规定认定不正当竞争行为应当同时具备三个条件。一是法律对该种竞争行为未作出特别规定。二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害。三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。
　　虽然最高人民法院将适用主体限定在具有竞争关系的经营者，但司法实践中对这一原则也有突破。例如，在湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷一案中，法院认为《反不正当竞争法》的立法目的在于维护公平的市场竞争秩序，凡存在竞争的商业化市场，都应该属于其调整范围。现阶段，我国除了传统的商品流通市场外，还形成了文化市场、技术市场等新兴市场。在这些新兴市场中，竞争仍是市场主体调整关系的基本方式，因此这些新兴市场中的竞争秩序，应当适用《反不正当竞争法》去规范。《反不正当竞争法》第二条第三款没有将“经营者”限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者。作品题材和作者是消费者选购图书考虑的主要因素，知名作家在作品上的署名，已经成为图书的一种商品标识，发挥着指引消费者作出消费决定的重要作用。因此，职业作家符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求，是文化市场中的商品经营者。
　　笔者认为，从这一案例呈现的不正当竞争行为认定标准可以看出，如果《反不正当竞争法》的适用主体不限于竞争对手，则刷数据的行为可能构成不正当竞争。
　　第一，刷数据的行为实施刷数据的行为是了为获取自己的利益。
　　第二，数据生产或者加工公司的合法权益确因刷数据行为受到了实际损害。
　　第三，刷数据行为违反了民事活动中的诚实信用原则。

三、一般性侵犯财产权行为
　　（一）法律依据
　　《侵权责任法》第二条规定，本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
　　一般认为，《侵权责任法》采用“概括+列举”的立法方式。这就意味着，《侵权责任法》第二条第二款规定的民事权益种类只是列举，其他侵害民事权益的行为同样应当依法承担侵权责任。
　　权益既包括权利，又包括利益。一般情况下，在侵权案件立案时应当尽可能确定侵害的是哪一项权利，但根据最高人民法院关于民事案件案由的司法解释，当不能确定行为侵害的究竟是哪一项权利时，不能简单以其无法确定哪一项权利就认为该权益不受法律保护不予立案。这就是说，即使原告被侵害的利益找不到对应的权利或者无法确定是哪一种权利，只要是一种合法的利益，《侵权责任法》就应当予以保护。
　　（二）构成分析
　　《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。该条规定一般被总结为侵权责任的三要件归责原则：过错、因果关系、损害。
　　刷数据行为中一般涉及3个当事人：假数据需求方、刷数据行为实施者、数据生产方或者数据所有方，假数据需求方、刷数据行为实施者有时为同一个主体。数据生产方或者所有方根据某种原则建立了数据排序体系，假数据需求方为了使自己的产品、信息排名靠前、获得更多的关注，出资或者自己从事刷数据行为。这种行为使得数据生产方或者所有方的数据排序体系受到破坏，合法权益遭到侵害。
　　第一，刷数据行为实施者具有针对数据生产或者加工公司的数据实施造假行为的故意，清楚地知道实施刷数据的行为会使数据生产或者加工公司的数据产生污染，影响数据生产或者加工公司的经营能力。
　　第二，刷数据的行为导致数据生产或者加工公司提供的数据质量降低，进而使其商业评价下降。
　　第三，数据生产或者加工公司的数据真实性和商业评价的降低与刷数据行为之间有直接的因果关系。对于以提供数据为主要业务的公司而言，数据污染的后果就如同生产设备被毁坏一样，刷数据者为自己获得收益而破坏数据公司的生产要素，构成侵权。

结论
　　数据这种新的生产要素是否受到法律的保护？答案毋庸置疑。就侵犯商誉权、不正当竞争、侵犯财产权这3种法律定性而言，笔者认为选择一般性侵犯财产性权利更容易获得广泛理解，但赔偿损失的确定是一个难题。因数据被污染导致信任降低进而影响经营能力，数据公司的实际损失难以计算，若按照一般侵权起诉，在没有提供损失证据的情况下很难获得赔偿。
　　笔者认为，对于这种能够确认行为侵权但受害企业损失难以得到赔偿的情况，司法实践应该有所突破。笔者建议，参照知识产权的酌定赔偿和惩罚性赔偿精神，对刷数据行为予以严厉规制。

□张泽文