格式合同备案制度设计初探

　　格式合同备案的法律性质
　　格式合同备案的法律本质是事后监管，而非事前行政审批，符合政府治理转型的目标要求。在市场经济条件下，政府对合同的干预应当适度。如果采用审批制，显然是过度干预；而如果纯粹采用事后个案监督，则达不到维护社会公共利益的目的，监督效率亦极为低下。因此，针对格式合同监管的特点，把握好度,应着力于“备案+事后监管”。
　　格式合同备案属告知性、监督性备案，而非许可性、确认性备案。在行政实践中，行政备案的种类繁多，性质复杂。但自2003年《行政许可法》颁布以来，在国家立法层面（全国人大及其常委会），备案的性质已经发生变化。经我们梳理，在设定外部行政备案的法律中，主要有三类行政备案：第一类是许可意义上的备案，如《对外贸易法》第九条设定的备案登记；第二类是确认意义上的备案，如《商标法》第四十三条第三款规定的商标使用许可备案；第三类是告知和监督意义上的备案。从数量上看，绝大部分为告知和监督意义上的备案。这说明，国家立法层面已经开始注意将备案与行政许可、行政确认等区分开来。
　　格式合同备案的行为性质属程序性的事实行为，符合事实行为着眼于现代行政与私人间的合作、协议、接受与冲突解决的定位。从我国现有法律规定和行政实践看，行政备案在多数情况下是不具有审批或许可效力的信息收集、存档备查类行为。依据备案程序，行政机关往往就需要对备案的事项、内容、方式、时间等条件予以规定，行政相对人只需要按备案要求提供信息或资料即可。可见，备案不具有创设权利的审批或许可性质，而是具有信息收集、信息披露、存档备查功能的行政行为。这也就是说，无论是信息收集、信息披露，还是存档备查，行政备案都不以产生特定法律效果为目的:通过备案信息收集、信息披露，主要是为行政决策、行政执法和市场行为提供信息基础。对于相对人而言，这种行政备案只是一种程序性行为，行为的结果并不对相对人权利义务产生直接影响，即不会直接产生、变更或消灭一个行政法上的权利或者是义务关系；即使通过备案存档备查，也主要是通过备案来检查监督相对人的相关行为是否合乎法律，合乎法律则行为完结，不合乎法律则可能产生行政处罚等行政行为。可见，行政备案是一种程序性的事实行为。
　　立足于上述定性，格式合同备案制度的功能除了事后存查和监管外，还应突出其信息披露功能，改善消费者的信息弱势地位。鉴于此，有必要设置两个制度：一是工商部门对备案文本统一编号，并向社会公布以备查阅核对。建立这一制度之后，就会在一定程度上促使经营者使用备案文本，不擅自对其作出修改。二是规定关系基本民生的公用事业经营者若要使用格式条款，应当事先公示征求公众意见。

格式合同备案制度设计
　　关于格式合同备案的范围
　　《浙江省合同行为管理监督规定》（以下简称《规定》）第十三条列举了八大类合同格式条款应当备案。从其他省区市的立法实践看，与《规定》第十三条确定的范围基本上大同小异。笔者认为，不论外部条件如何发生变化，格式合同备案范围的确定应当始终以保护国家利益和社会公共利益为出发点和落脚点，而契约自由原则与行政干预原则之间的平衡点也就在于此。
　　具体而言，对于强制备案合同类别的确定，较难以一种标准确定取舍，但可以综合考虑以下因素：实践情况，行业管理体系，是否与公共利益、民生密切相关，市场是否能自主调节，避免垄断。据此，确定备案范围应考虑以下两个方面：其一，牢牢把握与公共利益和民生密切相关的合同。这类合同的格式条款一旦存在问题，将对社会公共利益产生较大危害，影响大部分公众群体。其二，格式条款提供方具有垄断地位的合同应当备案。合同主体双方地位明显不平等，弱势一方信息获取不对称，极易产生错误认识，这将导致其承担更多的合同风险。由于面对的是垄断主体，弱势一方所能采取的合同救济手段也存在一定限制。
　　关于格式合同备案的时间节点
　　根据《规定》第十三条第一款规定，格式合同报备的时间节点为“开始使用该格式条款之日起三十日内”。事实上，各地在实践中并未严格遵守该规定。一方面是因为经营者未自觉履行法定义务，更主要原因是该规定操作性不强。
　　笔者认为，《规定》第十三条要求经营者在与消费者订立格式合同后报备，其立法目的在于强调备案不是合同生效的前提条件，亦即经营者用未经备案的合同文本与消费者签订合同，并不能说合同当然无效。但《合同法》实施至今已有16年，关于《合同法》的司法解释也已发布了若干个，应当说有关合同效力的基本规定已经很明晰，所以制定《规则》时的顾虑现在可以忽略。从其他省区市的立法实践看，各地虽然规定不一，但也存在多个“使用前”备案的立法例。湖北、上海、重庆、吉林、福建等地都规定备案应当在合同订立前或者使用前。
　　如果定位在“使用前”备案，则无须规定“使用前三十日”或者其他报备的时间节点。如果规定“使用前三十日”，那么是否意味着经营者在使用前四十日内就不能报备？这显然不符合立法原意。同样，如果规定“不得迟于使用前三十日”，那么实践中关于三十日取证难的问题同样存在。对“使用”的时间点的判定只能站在使用的事实出现后的角度，在未使用时，无法判断“三十日”终结于何时。所以建议不对具体报备期限做规定，只要求在“使用前”即可。
　　关于格式合同备案的法律责任这里主要是指备案行政相对人的法律责任。目前《规定》中对违反第十三条的相关法律责任只有限期改正并警告，格式合同备案制度的刚性不强，工商部门对此类违法行为的监管处理手段也非常有限。我国不少地方都规定了格式条款强制备案制度,并且行政机关有权责令改正违法的格式条款,必要时有处罚权（如上海市、重庆市、四川省、安徽省、山西省、黑龙江省等）。我们认为,格式条款限制主要是保护弱势群体利益,主体是消费者的利益,依据《消费者权益保护法》第三十二条、第三十四条的规定,行政机关有权对格式条款进行监督,并依据《行政处罚法》的相关规定，对合同格式条款备案过程中应当备案而未备案或者未按要求修改备案等违法行为依法设定相应处罚。
　　需要说明的是，处罚责任的设定，并不会改变备案行为的性质。

□浙江省工商局 陈旭锋