假借惠民工程名义销售产品如何定性处罚？

　　案 情

　　2016年5月16日，湖北省随县工商局接到群众投诉，称深圳市A公司在S镇违法销售净水器。执法人员立即赶到投诉现场进行调查，发现A公司的宣传横幅中含有“随县民政局”字样，产品展示台上摆放有随县民政局《关于组织开展健康饮水慈善惠民活动的通知》，现场向群众发放的3000元代金卡正面标注“慈善总会·民政局·深圳市A公司”，购机凭证备注栏中标注“惠民工程”，并特别注明最终解释权归A公司所有。A公司人员现场宣称，消费者购买一台净水器享受国家补贴1060元，但不能提供“惠民工程”的立项文件、慈善总会的批示文件和享受国家补贴的相关依据。

分 析

一、A公司的行为属于广告违法、不正当竞争还是侵害消费者合法权益？
　　对于本案当事人A公司的虚假宣传行为应该如何定性处理？办案机构内部有3种不同意见。
　　第一种意见认为，A公司的行为属于广告违法行为。A公司在宣传中假借国家机关名义销售商品，违反了《广告法》第二十八条的规定，应依据《广告法》第五十五条第一款的规定予以处罚。
　　第二种意见认为，A公司的行为属于不正当竞争。A公司对商品作引人误解的虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，应依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款予以处罚。
　　第三种意见认为，A公司的行为属于侵害消费者合法权益。A公司违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第（九）项和第十二条第（六）项的规定，办案机关应依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四条和第十五条转致适用《消费者权益保护法》第五十六条的规定予以处罚。
　　笔者同意第三种观点。比较三部法律的立法本意，《广告法》侧重于调整广告活动及广告给消费者带来的影响，《反不正当竞争法》侧重于调整经营者之间的竞争关系兼具保护消费者的作用，《消费者权益保护法》突出对消费者权益的保护，侧重于调整消费者和经营者之间的关系。因此，在处理与消费者投诉有关的违法行为时，适用《消费者权益保护法》处理更为妥当。

二、本案应当重罚还是轻罚？
　　第一种意见认为，对A公司的违法行为应当重罚。在本案中，A公司假借国家机关名义促销产品，特别是以民政局红头文件为噱头欺诈消费者，导致一些消费者受骗后集体向当地政府、工商部门、民政局及其上级单位和省级机关上访，社会影响大，应当从重予以处罚。
　　第二种意见认为，A公司积极配合工商机关调查，及时停止虚假宣传，主动改正违法行为，符合法定从轻处罚情节。
　　办案机关采纳了第二种意见。

办案体会

一、巧取证据，避免打草惊蛇
　　根据消费者投诉的情况，执法人员在现场发现A公司主要通过扩音器对产品进行宣传，虽然可以在检查过程中取得一系列书式证据，但不足以固定其虚假宣传行为。为了不惊动当事人，执法人员事先请现场消费者用手机录像，以免A公司工作人员看到执法人员后停止广播宣传，丧失最佳取证时机。果不其然，A公司在接受询问调查初期不承认存在虚假宣传行为，执法人员播放手机录像视频后，A公司不再否认违法事实，主动停止虚假宣传。

二、抽丝剥茧，积极取得相关部门配合
　　在本案中，A公司无法提交随县民政局授权其开展健康饮水慈善惠民活动的证据，但在现场摆放了该局的一份红头文件。执法人员经过讨论分析，认为要想确定本案的违法主体，必须先向随县民政局核实文件的真伪及惠民措施的实施主体。
　　经随县工商局发函向随县民政局求证，随县民政局相关文件中确实提出开展健康饮水惠民活动，但A公司所谓的惠民措施、3000元代金卡等促销活动为A公司自主行为，与国家补贴和慈善总会、惠民工程无关。A公司对随县民政局的答复表示认可。

处理结果
　　办案机关最终认定，A公司的行为违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第（九）项和第十二条第（六）项的规定，构成对商品作虚假或者引人误解宣传的欺诈行为和为消费者提供商品使用不对等格式条款的违法行为。依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四条及第十五条和《消费者权益保护法》第五十六条的规定，办案机关参照《湖北省工商行政管理行政处罚裁量指导标准（试行）》，对A公司作出罚款5万元的行政处罚决定。

□湖北省随县工商局 罗先艳