评江苏终止调查省电力公司海安县供电公司涉嫌滥用市场支配地位实施差别待遇垄断案

　　案情简介
　　当事人：江苏省电力公司海安县供电公司
　　办案机关：江苏省工商局
　　处罚时间：2016年8月19日
　　处罚结果：终止调查
　　2012年10月18日，江苏省海安县部分用电企业向工商部门举报，称江苏省电力公司海安县供电公司以企业交纳一定限额的预付电费作为其供电条件，企业如不按要求支付预付电费，供电公司不予供电，该公司占有企业交纳的预付电费，企业当期电费由企业另行支付。江苏省工商局按照《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》的要求，对相关举报进行了核查。2013年8月12日，国家工商总局授权江苏省工商局予以调查。8月19日，依照国家工商总局的授权，江苏省工商局对当事人涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为立案调查。
　　经查，2008年以来，海安县供电公司在企业申请高压用电、签订供电合同时，以口头告知或者发放书面工作单的形式，要求企业交纳最低限额的预付电费，并将其作为供电公司供电的前提条件，即要求企业“准备一定数量的预付电费”，预付电费的限额为“变压器容量×144”元，企业办理用电手续须“带好预付电费进账回单”。如不按该公司要求支付预付电费，即便企业用电设施全部安装到位，该公司也不予供电。企业用电后，电费不是从其预付电费中扣除，而是另行交纳。2010年，该公司通过电子邮件下发考核标准，要求所属营业所消灭预付电费空白，预付电费的预收率要达到100%，并对不续交购电款的用电人坚决断电。经调查，该公司对4033户用电客户收取了预付电费。至2013年6月，该公司收取预付电费19992.98万元。
　　在案件调查过程中，海安县供电公司承认上述事实，认识到其行为增加了企业经营成本，侵害了企业公平交易权，表示要及时整改，希望江苏省工商局能够中止调查。2014年8月19日，该公司按照法律规定，向江苏省工商局提交了《中止调查申请书》，提出了具体整改措施：一是在营业场所和网站公开办电流程，履行普遍供电义务，不再附加不合理的交易条件；二是对已收预付电费进行全面清理，与相关客户协商签订新的电费结算协议；三是在电力销售中，提供后付费一次性结算、后付费分次结算、负控预购电、电卡表预购电、分次结算等多种电费结算方式，供用户选择。该公司表示，如果违反承诺，将愿意承担相应法律责任，接受处罚。
　　江苏省工商局认为，在本案调查过程中，海安县供电公司积极配合调查，积极整改，达到了反垄断执法的目标。依据《反垄断法》第四十五条及《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》的有关规定，江苏省工商局于2014年9月5日对本案作出中止调查决定。
　　2015年1月9日，海安县供电公司提交了履行承诺的书面报告，并申请终止调查。鉴于该公司采取的具体整改措施符合《中止调查申请书》中承诺的整改内容，未出现《反垄断法》第四十五条第三款规定及《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十九条第二款规定的恢复调查的情形，江苏省工商局依照《反垄断法》第四十五条第二款规定及《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十九条第一款的规定，对该公司涉嫌违反《反垄断法》附加不合理交易条件的行为终止调查。

案评一 经营者承诺制度适用问题探析

　　江苏省工商局对江苏省电力公司海安县供电公司涉嫌滥用市场支配地位行为作出终止调查的决定，是工商部门在反垄断执法中适用经营者承诺制度的积极尝试，体现了工商部门刚柔相济、宽严并举的反垄断执法思路，进一步提高了反垄断执法的工作效率，更好地维护了公平竞争的市场秩序
　　世界各国在反垄断执法工作中广泛运用经营者承诺制度。美国《反托拉斯法》中的同意判决（consent decree）程序，欧共体的承诺决定（commitment decisions）程序，日本公正交易委员会的同意审决程序，我国台湾地区公平交易有关规定的行政和解程序，均属于反垄断法中的经营者承诺制度。同时，经营者承诺制度也是我国反垄断执法中的一项重要制度。
　　我国《反垄断法》第四十五条规定，在反垄断执法调查中，经营者如果承诺在反垄断执法部门认可的期限内采取具体措施消除涉嫌垄断行为的消极后果，反垄断执法部门可作出中止调查决定；在经营者履行承诺后，反垄断执法部门可作出终止调查决定，从而结束反垄断执法程序的处理方式。
　　本案适用了经营者承诺制度，提高了反垄断执法的工作效率，维护了公平竞争的市场秩序，取得了良好的社会效果和法律效果，对各地工商部门反垄断执法工作具有重要的借鉴意义，这主要表现在以下几个方面。

适用经营者承诺制度可提高反垄断执法的工作效率
　　垄断违法行为比其他市场违法行为更具隐蔽性和复杂性，反垄断执法机构调查取证的难度更大、要求更高。反垄断执法工作不仅需要大量的人力、财力、物力支持，而且执法周期通常十分漫长，以年计算。美国的重大反托拉斯诉讼案件，从起诉到最后判决所需时间一般不少于3年，经常超过5年。
　　我国工商部门反垄断执法的实践表明，反垄断案件的执法周期很长，往往要耗费数年时间。显然，对反垄断执法机构而言，垄断行为的调查取证很困难，研究分析具有不确定性，是一项内容复杂、成本高昂的工作。因此，如果经营者能够承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除其限制或者排除竞争的后果，以换取反垄断执法机构的中止调查，将大大地节省反垄断执法机构的执法成本，提高反垄断执法机构的工作效率。
　　本案中，涉案电力公司向江苏省工商局提交《中止调查申请书》，提出了具体整改措施，并明确表示如果违反承诺，将愿意承担相应法律责任，接受处罚。江苏省工商局经过调查后认为，涉案电力公司如果实现其承诺即能达到反垄断执法的目的，故作出了中止调查决定，对其履行承诺的情况进行监督，并依法作出了终止调查决定。显而易见，江苏省工商局的上述处理决定，既预防和制止了垄断行为，又降低了反垄断工作的执法成本，提高了反垄断执法的工作效率。

适用经营者承诺制度可维护公平竞争的市场秩序
　　反垄断执法的根本目的不是为了处罚当事人，而是为了预防和制止限制、排除竞争行为，保护消费者合法权益，维护公平竞争的市场秩序，促进经济社会健康发展。对情节轻微、危害后果不大的垄断行为而言，更是要体现刚柔相济、宽严并举的执法思路，从而取得更好的执法效果和法律效果。
　　本案中，涉案电力公司承诺采取的整改措施切实有效且富有针对性，同时其提出的整改措施能在工商部门认可的合理期限内消除限制或排除竞争行为的后果。如涉案电力公司在营业场所张贴《告电力客户书》，并在当地海安电视台、《海安日报》以及海安政府门户网站公开办电流程，公示电费缴付方式；在电力销售中，提供后付费一次性结算、后付费分次结算、负控预购电、电卡表预购电、分次结算等多种电费结算方式，供用户选择；全面清理已收预付电费，对用户主动登门解释电费结算方式，协商签订新的电费结算协议，不再强制要求客户交纳预付电费作为供电条件。在整改期间，涉案电力公司与4033家用户协商了结算方式，减少预收电费16616.96万元。正是涉案电力公司的整改措施达到了反垄断执法的目的，江苏省工商局才根据承诺执行情况和实际效果依法作出了终止调查的决定。

适用经营者承诺制度需要特别考虑的问题
　　当然，工商部门适用经营者承诺制度，需要特别考虑如下问题。
　　一是要注意工商部门作出中止调查决定的裁量权并不是没有限制。虽然我国《反垄断法》将是否适用经营者承诺制度交由反垄断执法机构自由裁量，但是如果当事人限制或者排除竞争的垄断行为事实清楚、证据确凿，或者当事人的垄断行为情节严重、危害较大，工商部门就不宜适用经营者承诺制度，而应依法作出行政处罚，避免影响反垄断执法的效果和权威。国家工商总局《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第十七条对工商部门作出中止调查决定时需要考量的因素进行了明确规定，包括行为性质、持续时间、危害后果和社会影响等。因此，工商部门适用经营者承诺制度应依法依规进行。
　　二是要注意工商部门对当事人履行承诺的情况应进行严格监督。工商部门作出中止调查决定后，暂时不对当事人的垄断行为进行调查或者作出处罚，但是当事人必须依照《反垄断法》第四十五条的规定，在工商部门认可的期限内，停止涉嫌垄断行为，消除反竞争影响。在上述过程中，当事人基于各种利益权衡，很可能避重就轻，争取利益最大化。工商部门要对其承诺内容和整改措施进行严格监督，防止当事人蒙混过关。而有效的监督措施之一，就是在双方达成承诺和解协议后，将承诺内容向社会公众公开，保证反垄断执法的公开透明。同时，对于当事人承诺的监督和恢复调查问题，也要考虑将相关执法措施和程序向社会公开，以确保执法的公平公正。

□案评人 李孝猛

案评二 反垄断执法要兼顾效率和公平

　　本案是继北京盛开体育发展案等案件后，反垄断执法机构又一起适用《反垄断法》第四十五条终止调查的案件。本案为今后反垄断执法部门查办公用企业限制竞争案件提供了借鉴。江苏省工商局对主动承诺整改并履行整改措施的经营者适用终止调查，可以同时兼顾公平和效率，既节约了有限的行政资源，又能改善目前公用事业领域限制竞争行为较为突出的现状
　　本案既是一件典型的公用企业滥用市场支配地位附加不合理条件案件，又是一件反垄断执法部门适用《反垄断法》第四十五条终止调查的案件，具有一定的借鉴意义。笔者从本案的违法行为表现形式特点、类似市场主体的其他典型违法行为、查办此类案件法律适用和证据问题、案件执法综合考虑的因素等几个方面进行分析。

本案违法行为的表现形式和特点
　　一是本案的违法主体为具有独占地位的公用企业。由于供电线路重复建设的不经济性，涉案电力公司作为自然垄断企业，在海安县境内的电力供应市场处于独占地位，缺乏有效竞争。而电力供应又是公众生产、生活所必需，需求弹性很小，不具备可替代性。
　　二是采用了附加不合理条件的限制竞争手段。涉案电力公司在企业申请高压用电时，要求交纳所谓的预付电费。预付电费作为企业供电的先决条件，在企业用电后的电费仍需另行交纳，不能从预付电费中扣除。这不仅不符合一般的交易习惯，而且严重违背了购买者的意愿。
　　三是严重侵害了消费者的合法权益。根据江苏省工商局的调查，涉案电力公司的违法行为自2008年一直持续到2013年。几年里，涉案电力公司共向4033家用电客户收取了高达19992.98万元的预付电费，从中获取了高额的垄断利润，严重侵害了用电人的合法权益。从这点而言，此违法行为不仅具有滥用型附加不合理条件行为的特点，也具有剥削型垄断行为的特点。

办理此类案件法律适用和证据收集应注意的问题
　　一是查处公用企业滥用市场支配地位限制竞争行为应注意的法律适用问题。对于公用企业限制竞争行为，目前工商部门可分别适用《反不正当竞争法》第六条和《反垄断法》第十七条的规定。因此，工商部门在查处供电行业的滥用市场独占地位限制竞争行为时，既可适用《反不正当竞争法》及《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》的规定，也可适用《反垄断法》及《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》的规定，属于法条竞合。
　　对于规制此类违法行为，《反不正当竞争法》中仅规定了限定交易的违法行为，且要求公用企业应具有独占地位；而《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》还规定了搭售和其他限制竞争行为，明确公用企业应具有优势地位。在《反不正当竞争法》修改之后，此类违法行为具体适用《反垄断法》还是《反不正当竞争法》或可进一步明确，而工商部门在查处类似案件时应当注意正确适用法律，力争取得更好的社会与法律效果。
　　二是查处类似案件应注意证据收集的问题。工商部门收集证据要注意两方面的问题。
　　一方面，应注重相关市场界定和独占地位证据的收集和分析。公用企业一般均处于独占地位，而工商部门对于此地区是否还有其他电力供应商、潜在竞争者进入门槛以及地域市场如何界定等关键信息，可加以简单说明。
　　另一方面，应注重滥用行为的证据收集和分析。根据《反垄断法》的相关规定，滥用市场支配地位的行为是以没有正当理由为前提的。工商部门在调查此类案件时，需要收集证据涉及当事人所附加的条件是违背交易惯例和消费习惯的不合理条件，当事人的滥用行为不是基于自身正常经营活动而必须采取的。

效率和公平兼顾是反垄断执法考量的重要因素
　　如前所述，公用企业是提供人民群众日常生活的必需品的企业，与广大群众的生活密切相关，具有不可替代性。此类案件往往引发较高的社会关注，反垄断执法部门应把握好处罚与教育的尺度，力争取得案件查办法律效果与社会效果的统一。同时，反垄断案件由于其复杂性，查处此类案件往往需要历经较长的时间和耗费大量的行政资源。在我国公用企业垄断案件的查处过程中，常常会遇到行政力量和地方保护的阻碍。为了更好地打破垄断、维护公平竞争的市场秩序，反垄断执法部门应充分利用中止调查和终止调查的规定，依法与经营者和解，这既可鼓励经营者主动改正自身的滥用行为，又可节约行政资源。

□案评人 田小丰
　　（上海邦信阳中建中汇律师事务所）

案评三 供电企业滥收费用行为分析及规制

　　以预付电费为名变相收取供电保证金属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为。滥用其市场支配地位，以收取预付电费的方式强行收取用电保证金否则拒绝供电的行为，不仅违反了《反垄断法》的相关规定，也与国家相关部门下发的通知精神相违背，江苏省工商局查处此类违法行为十分必要。供电企业作为公用企业，应加强合规建设，避免实施《反垄断法》所禁止的行为

本案的违法行为表现形式和特点
　　查看本案可知，江苏省电力公司海安县供电公司是该市行政区域内唯一一家经行业监管部门批准，并经工商部门核准登记的具备从事供电运营资格的企业。由于现行相关电力法律法规的约束，当地用电企业只能从涉案电力公司处取得供电，经营活动对涉案电力公司具有绝对的依赖性。因此，根据《反垄断法》第十八条、第十九条关于经营者市场支配地位的规定，涉案电力公司在相关市场内具有市场支配地位。
　　涉案电力公司以企业交纳一定限额的预付电费作为其供电条件，企业如不按要求支付预付电费，即不予供电。此外，涉案电力公司占有企业交纳的预付电费，企业当期电费由企业另行支付。由此可知，涉案电力公司以收取预付电费的方式（未将此款项抵扣电费、滚动结算，而是长期无偿占有），强行收取用电保证金否则拒绝提供供电服务的行为，构成滥用市场支配地位行为。

供电企业滥收费用行为分析
　　就本案而言，供电企业名为要求企业交纳一定限额的预付电费，实际上把企业交纳的预付电费作为保证金形式无偿占有，企业当期电费由企业另行支付。查办此类案件首先要对供电企业收取预付电费、用电保证金的由来作一番了解。
　　一是供电企业收取用电保证金等费用的由来。原能源部和财政部于1989年12月发布的《实行电费、电表保证金制度的暂行规定》指出，为了保证国家电费的回收，保障电度表资产的安全，特实行电费、电表保证金制度。电费、电表保证金是由用户存出，交供电部门分别用作电费债务和电度表资产无偿使用的一种担保资金。用电客户被撤消、解散、破产或其他原因未能履行供电协议（合同）而发生拖欠电费债务时，供电部门有权将该用电户存出的电费保证金抵作价款，用电户偿清电费债务后，供电部门应将抵作价款的保证金退存该用电客户。
　　1995年12月发布的《电力法》没有关于电费、电表保证金的规定。1996年4月发布的《电力供应与使用条例》也没有关于电费保证金的规定，仅在第二十三条指出“申请新装用电、临时用电、增加用电容量、变更用电和终止用电，均应当到当地供电企业办理手续，并按国家有关规定交付费用；供电企业没有不予供电的合理理由时，应当供电”。
　　1999年，《国家计委、国家经贸委关于利用价格杠杆促进电力消费有关问题的通知》明确规定：“认真落实《国务院批转国家经贸委、国家计委关于停止执行买用电权等有关规定的意见》的精神，坚决停止执行控制非生产用电、超计划用电加价和买用电权等政策；取消省及省以下各级人民政府和电力企业自行征收的电力增容费；取消电力企业向用户收取的电费保证金和电度表保证金。”此规定取消了供电部门收取电费保证金的权力，供电部门自此之后向用户收取电费保证金是超出法定范围之外的行为。
　　二是以预付电费为名强行收取用电保证金否则拒绝提供供电服务的行为，构成滥用市场支配地位行为。有供电企业提出，当前有一种恶意拖欠电费的情况，为了顺利收取电费，其才向申请用电的非居民用户收取用电押金，这也是为了保证国有资产不流失。
　　从民事法律的角度，供用电双方都是市场主体，按照契约自由的原则，可以约定双方的权利义务。供电企业保证国有资产不流失的动机是好的，但不能说动机良好就代表其手段是合法的，这是两个层面上的问题。在现实中，的确存在有些用电人恶意拖欠电费的情况，但这不能成为某些供电企业把个别情况推及一般的理由。《合同法》第六十八条规定，用电人出现经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉等情形，供电人才可行使不安抗辩权，要求用电人交纳电费（或提供相应担保），否则，经供电人在履行相关程序后，可中止履行供用电合同。而且对于各种逃避电费债务的违法行为，供电企业可以通过法律手段、提高管理水平或者国家允许范围内的强制手段来解决，不能采用违反或变相违反国家政策的方法。
　　供电企业是公用企业，属于垄断经营者，并依法具有独占地位。供电企业与用电企业双方在实际中并不一定是完全平等的市场主体。本案中，江苏省工商局调查了解到，涉案电力公司规定，企业如不支付预付电费，即便企业用电设施全部安装到位，电力公司也不供电。企业用电后，电费不是从其预付电费中扣除，而是另行交纳。这也说明，供电合同是在双方不平等的情况下签订的。至2013年6月，涉案电力公司对4033户高压电户收取了预付电费，而其收取预付电费19992.98万元，没有一户退还。
　　1999年财政部等6部委联合下发通知，不仅要求供电企业取消电费保证金，还要求“与本通知所取消的基金相类似的，应参照本通知予以取消，各部门不得以任何理由拒绝执行或变相拖延执行”。从调查情况看，有些地方的供电公司收取的所谓预付电费一般是到用户不用电了才退回，其实质是变相收取电费保证金行为，并没有有效执行此通知。
　　关于供电企业收取或变相收取电费保证金，国务院法制办在2002年就公布了定性意见。《对黑龙江省人民政府法制办〈关于电力企业在电费电度表保证金被取消前收取该项保证金的行为是否应当给予行政处罚问题的请示〉的复函》中指出：“在1999年11月6日《财政部、国家经贸委、国家计委、审计署、监察部、国务院纠风办关于公布第三批取消的各种基金（资金、附加、收费）项目的通知》公布以后，再行收取电费、电度表保证金，是没有法律依据的。”
　　《反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易、没有正当理由搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件等滥用市场支配地位行为。
　　综上可知，涉案供电公司滥用其市场支配地位，在正式送电之前，以收取预付电费的方式强行收取用电保证金否则拒绝供电的行为，不仅违反了《反垄断法》的相关规定，也与国家相关部门下发的通知精神相违背，应依法予以处罚。

公用企业避免此类违法行为应加强合规建设
　　作为提供公共服务的公用企业，供电企业不是一般的市场主体，其滥用市场支配地位的违法行为受到《反垄断法》的规制。在行使民事权利尤其是在与用户签订供用电合同时要特别注意，以免实施《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。
　　一是分类管理、区别对待。如供电企业可以按照用户的业务类型、信用等级等进行分类：对一般用户按照通用方式处理，或预付费或先用电后交费；对特殊用户，如信用等级较低、欠费风险高、高耗能产业以及国家相关政策限制发展的行业等，经与用户协调一致，可采用预付费或提供电费担保等方式。
　　二是用户选择预付电费方式的，供电企业要在每个电费结算周期滚动结算，抵扣电费，避免长期占有预付电费。
　　三是注意与用户协商。供电企业在预收电费时，要征得用户同意，尤其是对于涉及收费方式问题的关键条款，供电企业一定要向用户作出解释。

□案评人 王 飞