对《回收使用带有他人注册商标的空油桶再销售食用油侵权吗？》一文的讨论与思考

　　案情回放
　　10月11日本版刊登了题为《回收使用带有他人注册商标的空油桶再销售食用油侵权吗？》的文章，文中所述案情为：当事人邹某为从事批发、零售预包装食品和散装食品的个体工商户，他以每个20元的价格回收空桶并运往新疆维吾尔自治区阿克苏市欣隆油脂有限责任公司（以下称欣隆公司）灌装后再进行销售。其中部分食用油桶身背面印有“中聚粮油”4个大字，正面的标签上标注有“欣隆油脂，原料产地新疆阿克苏，材料棉籽油、大豆油，执行标准及阿克苏市欣隆油脂有限责任公司出品”等字样。新疆中聚粮油有限公司（以下称中聚粮油公司）认为当事人的行为侵犯其第4965538号中聚及图注册商标专用权，向工商部门投诉。对邹某的行为应如何定性，执法人员有两种不同意见：第一种意见认为当事人的行为不构成商标侵权行为。主要理由是回收的食用油空桶仅是作为容器使用，桶身所印文字起不到识别商品来源的作用，且显著位置已标注生产者的商标和商品信息，阻断产品与桶身所印商标之间的联系。第二种意见则认为，当事人的行为构成商标侵权行为。主要理由是桶身上印有“中聚粮油”字样，属于对中聚商标的使用行为，可能导致相关公众误认或混淆食用油商品的来源。
　　由于回收空油桶再灌装销售的情形在食用油行业比较常见，这一案件引发众多执法人员的思考。他们结合案例，从商标侵权、不正当竞争、企业名称规范等不同角度谈了个人看法，尽管受限于原文表述的信息有限，结论不尽一致，但均有一定的启发性。本版选取部分稿件予以刊登，希望有助于促进读者思考并在具体工作中有所借鉴。

应认定为不正当竞争行为
　　2011年中国包装协会、中国包装总公司制定的《包装资源回收利用暂行管理办法》（以下简称《办法》）第二十七条规定，各商品经营单位在销售商品后腾空或闲散的各类包装，凡能回收利用的应尽量回收利用……回收包装应遵循“先复用，后回炉”和“可回炉，不废弃”以及“以原物复用为主，加工改制为辅”的原则，尽量使回收包装略经改制修复就能使用。这里的“包装”是指回收复用的以纸、木、塑料、金属、玻璃为原材料制作的各种包装容器及辅助材料。这里的“塑料包装”是指可降解塑料和非降解塑料制成的包装。该《办法》第二十九条规定，对于异厂代用的复用包装，必须将原包装标志及商标全部清除。依据以上规定，可降解塑料制成的包装，在清除原包装标志及商标后可以成为通用的复用包装。那么，原包装包括哪些标志呢？
　　原包装标志包括质量标签，这是法律强制性的规定，任何企业必须遵守。原包装标志也可以标注商标标识、认证标志、地理标志等，一般加印在产品的质量标签上，也有的直接印在商品容器上。
　　结合原文所叙述的事实，中聚粮油公司的食用油油桶正面应该有一个质量标签，容器的背面印有“中聚粮油”文字。当事人和欣隆公司复用油桶，应该已经去除了正面的质量标签，然后贴上了自己的质量标签及欣隆注册商标标识。因此笔者认为，当事人和欣隆公司主观上并没有利用他人的包装标志和商标来销售自己商品的故意，但并没有严格按照《办法》第二十九条的规定，清除掉原包装的标志。
　　那么，当事人及欣隆公司构成何种违法行为呢？
　　1.当事人及欣隆公司不构成商标侵权行为。
　　《商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”本案中，中聚粮油的注册商标是图文组合商标，中聚文字部分，涉案油桶上使用的商标并非其核准注册的图文组合商标，不能按《商标法》的一般规定获得保护。
　　2.当事人及欣隆公司构成不正当竞争行为。
　　《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。其中的包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。认定特有的商品名称、包装时，应当依照使用在先的原则。
　　最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》关于如何认定知名商品规定得更为具体：应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。在认定机关上规定，县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，有权对知名商品特有的名称、包装、装潢进行认定。
　　涉案油桶背面的“中聚粮油”字样是企业名称的简称，上方有一个图形标识，两者结合在一起既有识别商品来源的作用，又有装潢作用。该油桶被他人擅自使用，足以造成消费者误认，应认定为知名商品特有的包装、装潢。当事人及欣隆公司构成不正当竞争行为。

□河南省新野县工商局 黄喜才

未导致混淆因此不侵权
　　笔者认为，当事人邹某回收空桶、委托他人灌装后再销售的行为不构成商标侵权行为。理由如下：
　　涉案油桶上的“中聚粮油”字样与举报人的中聚图文组合商标属于近似商标。如果要认定为《商标法》第五十七条第（二）项所指的侵权行为，须以“容易导致混淆”作为要件。结合本案事实，笔者认为当事人的行为并不具备该要件。
　　当事人邹某不只使用了印有“中聚粮油”字样的一种油桶，而是回收了多种油桶。回收空桶再使用是当地的行业惯例，为相关公众所认可、知晓。在有此行业惯例的情况下，生产者欣隆公司在桶身正面加贴了醒目的标识，足够引起消费者注意；“中聚粮油”字样在桶身背面，是与桶身一致的半透明状，较之商标标识，不易引起注意。即使中聚商标是著名商标，正常情况下，也不易导致混淆。
　　邹某销售的涉案食用油为每桶20kg，这个规格食用油的销售对象一般为食品生产经营从业者，在油脂使用方面具有一定的专业性，应当知晓此行业回收空桶使用的惯例，更不会因为油桶背面的“中聚粮油”字样而对油脂来源产生误认。因此邹某回收空桶、委托他人灌装再销售的行为不构成商标侵权。
　　此案所涉回收空桶灌装后再销售的行为，很容易使人联想起回收名酒酒瓶再使用的行为，但两者有根本的不同。前者是出于行业惯例，为了使用容器且重新加贴了生产者的商标标识，不会造成市场误认；后者是为了使用容器上的名酒标识，目的就是为了混淆和欺骗消费者，是假冒名酒行为的一个环节。为维护自身权益，中聚粮油公司可以建立回收容器制度，避免他人回收使用。

□山西省曲沃县工商和质量监督管理局 陈 萍

应规范包装再利用行为
　　笔者认为，当事人邹某的行为不应认定为商标侵权。理由如下：
　　中聚粮油公司的第4965538号中聚及图注册商标为图文组合商标，涉案油桶上使用的“中聚粮油”字样，其实是中聚粮油公司名称中的字号与行业特征的组合，不应认定为商标使用。笔者查询中国商标网发现，中聚粮油公司在第29类食用油等商品上没有申请注册中聚文字商标。因此，“中聚粮油”字样并非作为商标使用。
　　退一步讲，即使把“中聚粮油”字样认定为商标使用，与第4965538号中聚图文组合商标构成近似，那么根据《商标法》第五十七条第（二）项的规定，定性为“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标”的侵权行为，需要具备“容易导致混淆”的要件。从原文表述看，当事人回收的空油桶有各种品牌，并非专门收购“中聚粮油”空油桶，且销售的油桶正面标签上标注“欣隆油脂，原料产地新疆……阿克苏市欣隆油脂有限责任公司出品”等字样。上述情节表明当事人没有利用空油桶的标注来混淆食用油商品来源的目的，也没有其他证据证明存在混淆的可能性。
　　目前，许多企业和中聚粮油公司一样，会在商品包装容器上烙上注册商标；另外一些企业从降低成本出发，会回收利用他人的废旧包装容器。这是《循环经济促进法》提倡的资源再利用行为，但对于那些带有显著注册商标标识的旧包装容器，如果再利用厂家没有完全覆盖原有注册商标标识，则极易引发法律纠纷。笔者建议再利用他人包装容器的生产厂家在标签显著位置加上文字说明，表明与包装容器上的注册商标标识不存在任何关联。

□浙江省台州市黄岩区市场监督管理局 吴荣满

　　笔者认为当事人邹某和欣隆公司的行为不构成商标侵权行为。理由如下：
　　食用油行业存在使用回收空桶的惯例已经得到消费者公认。即使欣隆公司用回收的印有“中聚粮油”的油桶灌装食用油，属于在食用油的油桶上使用与中聚图文组合商标近似的商标，符合“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标”的规定，消费者也不会因为油桶身上印有“中聚粮油”，忽视油桶正面欣隆食品标签的存在而误认该食用油来源于“中聚粮油”，因此欣隆公司的行为不属于《商标法》第五十七条第（二）项所指的商标侵权行为。
　　《商标法》规定的“商标性使用”包含以下两个构成要件：一是要将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中；二是这种使用要能够达到识别商品来源的目的。而涉案的食用油桶身上虽然印有“中聚粮油”，但油桶正面均贴有欣隆商标标识等标签信息，能够阻断该食用油与油桶身上所印“中聚粮油”之间的联系，不会造成相关公众的误认。欣隆公司用回收的印有“中聚粮油”的油桶灌装食用油的行为，也不是以识别商品来源为目的的商标使用，因此，欣隆公司的行为不是对中聚图文商标的商标性使用。
　　此外，虽然《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢”的行为属于不正当竞争行为，但该行为认定需要有“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的构成要件，而食用油行业用回收空桶的惯例已得到相关公众公认，不会造成购买者误认，不符合该违法行为的这一构成要件。
　　虽然油桶上印的“中聚粮油”字样是中聚粮油公司的企业名称中的字号，但也不构成《反不正当竞争法》第五条第（三）项“擅自使用他人的企业名称”的行为，因为该行为同样需要有“引人误认为是他人的商品”的构成要件。
　　综上，当事人和欣隆公司用回收印有“中聚粮油”字样的油桶灌装食用油和销售的行为既不构成商标侵权行为，也不构成不正当竞争行为。
　　当然，对于本案中相关经营者的行为，并不是没有“失误”之处。如果欣隆公司能够将欣隆油脂的商品标签也贴在印有“中聚粮油”字样的那面，完全覆盖住“中聚粮油”的标识，就更没有商标侵权嫌疑了。

□江苏省连云港市灌云县市场监督管理局 谢卫东

当事人和欣隆公司没有违法可按《产品质量法》定性
　　1.中聚粮油公司的商标为中聚及图组合商标，而非“中聚粮油”文字商标，当事人并未使用中聚及图商标，适用《商标法》定性处罚不妥。
　　2.根据《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。当事人擅自使用中聚粮油公司的字号“中聚粮油”，损害了中聚粮油公司的利益，可适用此规定定性。但《反不正当竞争法》第二十一条规定的罚则需转致其他法律，导致难以适用。
　　3.《产品质量法》第三十条规定“生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址”。如果中聚粮油公司属于生产企业，该公司的名称即厂名，可按该条款定性，依《产品质量法》第五十三条处罚。
　　4.如果中聚粮油公司不是生产企业，不能适用《产品质量法》定性，则可按照《企业名称登记管理规定》第二十七条定性为“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为”并按该规定处罚。

□湖北省恩施土家族苗族
　　自治州工商局 李 新

当事人未尽到规避义务
　　笔者认为，当事人邹某与欣隆公司共同构成《商标法》第五十七条第（二）项所指的商标侵权行为。理由如下：
　　1.桶身上的“中聚粮油”图文组合标识位于油桶正中间，比较醒目，起到了指示商品来源的作用，其中“中聚”二字是主要部分。第4965538号中聚图文组合商标中，“中聚”二字也是主要部分，因此油桶上的“中聚粮油”字样与第4965538号商标构成近似。
　　2.桶身上的“中聚粮油”标识，易使相关公众将该食用油误认为中聚牌食用油，从而混淆商品来源。
　　3.当事人邹某作为空油桶的提供者，与欣隆公司均未尽到必要的规避义务（比如可以采取覆盖等方式完全遮挡住中聚粮油标识）。参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）规定精神，邹某与欣隆公司共同构成《商标法》第五十七条第（二）项所指的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标”的商标侵权行为。
　　4.邹某销售涉案食用油同时构成《商标法》第五十七条第（三）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”商标侵权行为，根据本案具体情况，按《商标法》第五十七条第（二）项定性处罚更为恰当。

□江西省赣州市工商局 刘济英 闵慧菁

回收包装后再利用的认定问题
　　本案例涉及回收包装后再利用的认定问题。实践中这一问题在啤酒行业最为常见。受国家政策鼓励，小厂商回收旧酒瓶重复利用已成为啤酒行业惯例，虽然厂商均会加贴自有标签，但如果瓶身上的原商标标识未完全清除，就极易产生商标侵权争议。近年来，针对此类案件的多个司法判决出现不同结果，让人产生法律规定模糊、司法判决不一的感觉，并对国家循环经济政策与商标权保护的关系产生争议。笔者认为，判断此类商标侵权需要具体分析。下面结合相关司法判例，谈谈个人对相关问题的看法。
　　◎认定要点
　　包装回收利用类商标侵权案件的基本情形大致相同，但根据不同个案的具体行为表现，按照《商标法》相关规定及其立法精神，却可能得出不同的结论。笔者认为，应结合三方面要点综合考量认定：
　　1.残留商标是否属于商标意义的使用。在相关案件中，回收再利用的包装上往往残留有原商标标识，但并非看到商标属于无权使用就一定构成侵权，首先要判断该商标是否属于商标意义上的使用。《商标法》第四十八条对商标使用的定义是“用于识别商品来源的行为”，这也是商标的基本功能。如果一个商标标识虽然出现在包装上，但并不会产生使消费者将该商标与商品来源直接关联的客观效果，则该商标标识实际上没有起到商标的作用，其行为不受《商标法》调整，自然不存在商标侵权。在“重庆啤酒案”中，湖南省高院认为，被告鹤泉公司用重庆啤酒公司的啤酒瓶来灌装其部分“金鞭溪啤酒”，在瓶盖、瓶颈和瓶贴上都明显标有自己的商标，并不会造成普通消费者的误认，其主要是使用了啤酒瓶作为容器的功能，而并非要使用水滴状图形商标（啤酒瓶离瓶底约10毫米处烙有重庆啤酒公司注册的水滴状图形商标），因此判决该行为不侵权。在实践中，啤酒消费者对酒瓶回收利用的行业惯例知晓度较高，都知道通过瓶盖、标签、瓶贴来识别啤酒厂家，一般不会认为瓶身烙印的原商标与啤酒厂家有特定关系，瓶身上残留的商标标识不属于商标使用行为。笔者赞同法院这一认定。
　　2.侵权方是否存在主观过错。在包装回收利用类商标侵权案例中，攀附知名商品的商誉往往是侵权方的主要动机，如果旧包装知名度较高，实施再利用的厂商就应该通过更加全面的主动作为来标识商品来源，避免消费者产生混淆，否则就有间接故意的嫌疑。“百威英博案”中，被告喜盈门公司回收利用的啤酒瓶除下部保留原“百威英博”“百威英博专用瓶”浮雕文字以外，还在酒瓶上粘贴了与原告百威英博哈尔滨啤酒有限公司知名商品哈尔滨啤酒相近似的包装装潢，仅在酒瓶背贴以小字记载汾湖公司出品、哈尔滨喜盈门公司监制，并以更小字体注明“瓶体字样与本产品无关”。另经查明，被告相关高层人员曾在百威英博控股的企业任职，应当知悉百威英博商标的使用方式，其回收也并非随机，而是定向回收带有“百威英博”字样的酒瓶。据此，上海市一中院认定，被告利用回收瓶上所烙“百威英博”文字攀附商誉的主观故意明显，其行为构成商标侵权和不正当竞争行为。本案中，法院将“主观过错”作为案件判定的重要考虑因素并专门说理阐述。
　　3.是否容易导致市场混淆。笔者认为，不管是在相同商品上使用相同商标，还是在相同或类似商品上使用近似商标，均应以“容易导致混淆”作为认定要件。在“大理啤酒案”中，法院判决体现了这一观点。一审法院云南省西双版纳傣族自治州中院认为，被告澜沧江啤酒普洱公司回收利用旧啤酒瓶是资源的再利用，啤酒瓶作为啤酒容器，因国家统一标准而形状基本一样，不具有识别性，即使在瓶体上印注商标也因该商标与瓶体颜色一致，不能成为消费者区别瓶装啤酒来源的主要依据。澜沧江啤酒普洱公司销售的啤酒商标与大理啤酒公司销售的啤酒商标明显不同，消费者容易识别，不会引起混淆，遂判决驳回大理啤酒公司的诉讼请求。云南省高院在二审中认为，澜沧江啤酒与苍洱牌大理啤酒在云南省啤酒市场均有较高知名度，澜沧江啤酒普洱公司并不具有攀附大理啤酒公司注册商标声誉的主观故意，相关公众只要施以一般注意力就能对澜沧江啤酒和苍洱牌大理啤酒加以区分；遂判决驳回上诉，维持原判。
　　◎案例评析1.虽然桶身的中聚粮油标识与中聚粮油公司的图文组合商标不一致，但“中聚”二字具有较强的显著性，按照要部比对原则，仍应认定构成近似商标。
　　2.欣隆公司使用的回收油桶不只有“中聚粮油”一种，可以认为其没有“处心积虑”专门仿冒“中聚粮油”。但欣隆公司理应知道“中聚粮油”在当地的知名度，在使用回收油桶时也完全有能力彻底覆盖桶身正反两面的“中聚粮油”字样，却选择只覆盖其中一面，可以认定其在阻断产品与桶身所印商标之间联系时未尽到勤勉义务，存在主观过错。
　　3.涉案商品上“中聚粮油”字样比较醒目，而“欣隆油脂”字体明显偏小，其他厂名、厂址等识别标志也不显眼，这种标贴方式不足以起到区分作用。
　　综上，欣隆公司未采取有效措施避免可能导致的混淆，不能以行业惯例为由抗辩，应认定其行为构成商标侵权。
　　笔者认为，对企业响应国家循环经济政策应持鼓励态度。如果企业已通过标注自有商标等积极作为方式，基本避免了消费者对包装上的残留商标产生混淆，说明其已经尽到义务，一般不宜认定为商标侵权。同时，企业在利用回收包装、特别是知名度较高的商品包装时，务必采取切实措施避免消费者混淆，否则仍有侵权风险。工商、市场监管部门在查办此类案件时，要注意搜集当事人主观过错、被侵权商标知名度以及可能产生混淆等方面的证据，围绕前文所述认定要点严密说理，综合考量认定，以实现国家鼓励政策与商标权保护两者之间的平衡。

□江苏省太仓市市场监督管理局 曾晓华