用执法实践探索细化《反垄断法》

　　案情简介
　　当事人：湖南盐业股份有限公司永州市分公司
　　办案机关：湖南省工商局
　　处罚时间：2016年10月26日

　　处罚结果：没收违法所得69.83万元，并处罚款27.2887万元
　　经国家工商总局授权，湖南省工商局于2015年7月15日对湖南盐业股份有限公司永州市分公司涉嫌滥用市场支配地位强制搭售的垄断行为进行立案调查，于2016年10月26日对涉案当事人作出行政处罚决定。
　　经核查，本案的商品界定为食盐，相关商品市场界定为食盐市场，相关地域市场界定为永州市行政区域内食盐批发市场。当事人在永州市行政区域内的食盐批发市场占据100%的市场份额，具有法定的市场垄断地位。
　　2014年1月至2015年3月，当事人组织和要求其下属新田分公司、祁阳分公司及江华分公司在向零售商批发食盐时实行强制搭售。其间，当事人下属3个县分公司在销售畅销的350克装绿色加碘精制盐和400克装绿色加碘精制盐时，在不同时段，按照不等的比例向零售商强制搭售滞销的320克装海藻碘盐、320克装绿色精制低钠盐。2014年1月至2015年3月，当事人下属三个县分公司共强制搭售320克装海藻碘盐340.646吨、320克装绿色精制低钠盐25.828吨，违法所得共69.83万元。
　　2014年度，当事人在新田、祁阳、江华、江永4县食盐销售量合计为6605.92吨，销售金额为2728.87万元。
　　2015年4月，当事人主动停止了在新田、祁阳、江华、江永4县强制搭售滞销盐的行为。
　　调查期间，当事人向湖南省工商局提交了申请中止调查报告。湖南省工商局认为，当事人强制搭售行为的时间持续长、范围广，无法消除该行为的危害后果，因此没有对本案中止调查。此后，当事人配合调查并主动停止了强制搭售行为，同时进行了积极整改。
　　湖南省工商局认为，当事人的行为违反了《反垄断法》第十七条第一款的规定，构成了没有正当理由搭售商品的滥用市场支配地位行为。根据《反垄断法》第四十七条之规定，该局对当事人作出行政处罚。
　　2016年12月23日，国家工商总局公布了湖南省工商局依据总局授权对湖南盐业股份有限公司永州市分公司滥用市场支配地位案的处罚决定。倘若仅看合计97.1187万元的罚没金额，此案难免被视作“不起眼”的小案。但是，从案情的典型性、重要性看，从案件的查办水平看，就对经营者承诺制度的发展、对没收违法所得计算的探索而言，此案有着不同寻常的意义

对专营行业滥用市场支配地位行为进行调查
　　从汉武帝开始，盐业专营在我国长达2000多年。改革开放30多年来，伴随越来越多的行业开放准入实现市场化改革，全国范围全产业链高度管制、“一套班子两块牌子”、政企难分的行业渐渐只剩下烟草、铁路和盐业。由于《反不正当竞争法》未能赋予工商部门对这三大行业的排他性执法权，这三大行业长期没能真正落实《反不正当竞争法》，违法搭售、设置不合理交易条件、对同等交易相对人给予差别待遇的行为成为行业“显规则”，为广大人民群众、中小商户所诟病。
　　《反垄断法》第七条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”
　　此条规定一方面肯定了铁路、烟草、盐业等依法专营专卖的合法性，另一方面也为反垄断执法部门适用《反垄断法》查处专营企业借助专卖体系滥用市场支配地位行为提供了依据。
　　伴随工商系统反垄断执法工作的不断推进与宣传，包括烟草、盐业的中小经销商有了反垄断法意识，愿意通过举报，配合执法者调查这些行业违反《反垄断法》的行为，让相关行业反垄断执法工作先后取得突破。如内蒙古自治区、辽宁省、江苏省工商局依据授权适用《反垄断法》查处烟草公司滥用市场支配地位实施搭售的行为。2016年8月，内蒙古自治区工商局又率先对赤峰盐业公司滥用市场支配地位、实施差别待遇的行为进行了处罚。
　　本案中，湖南省工商局通过深入调查、科学论证，首次适用《反垄断法》查处了盐业流通环节中常见的搭售行为。这既是对以往其他省局执法经验的借鉴与呼应，亦是对盐业长期存在的典型问题确立了《反垄断法》适用的基本思路、举证范式、反驳合理性抗辩的理由。
　　一方面，湖南省工商局结合《盐业管理条例》和《食盐专营办法》有关盐业专营的规定，将食盐界定为相关产品市场，将永州分公司所分管的永州地区作为相关地域市场，进而认定拥有专营地位的当事人在永州食盐销售市场中具有市场支配地位。另一方面，本案的处罚决定书罗列了当事人实施搭售的事实，并辅之以详细的证据列表。
　　尽管当事人并未明确提出申辩或者申请听证，来主张其搭售行为具有合理性，湖南省工商局仍然条理清晰地论证了三点理由，否定了当事人实施搭售行为的合理性，即：一是此强制搭售行为不是当事人基于自身正常经营活动及正常效益而采取；二是此强制搭售行为影响了正常的市场供求关系和经济运行效率；三是此强制搭售行为损害了零售商、消费者利益。
　　湖南省工商局的上述论证，与国家工商总局查处利乐滥用市场支配地位实施搭售案的论证相契合，同时又发展了以往其他省局的办案经验，为在湖南省其他地区以及其他兄弟省局查处同类违法行为，引导各专营行业严格遵守《反垄断法》提供了借鉴。

明确了反垄断执法案件不予中止调查的尺度
　　值得注意的是，在本案执法阻力相对较小的情况下，湖南省工商局在全国反垄断执法实践中首次公开明确了不予中止调查的执法尺度。
　　本案当事人曾依据《反垄断法》第四十五条第一款的规定，申请通过经营者承诺整改换取中止调查。但是，湖南省工商局拒绝了当事人的这一申请，并在处罚决定中公开、明确地说明了拒绝这一申请的理由：“本案中，当事人强制搭售行为的时间持续长、范围广，对其零售商和消费者利益已经产生了实际损害，事实上当事人无法消除该行为的危害后果。”
　　虽然上述适用《反垄断法》第四十五条第一款的尺度是学术界的长期共识，但自从国家发展和改革委员会2011年接受中国电信、中国联通整改承诺，中止对两者涉嫌滥用市场支配地位的调查后，各界一直不清楚我国反垄断执法部门适用此法条规定的标准到底是什么。这一状况的持续，极易诱发经营者心存侥幸继续实施违反《反垄断法》的行为，一旦东窗事发，就以经营者承诺整改换取中止调查，规避行政处罚和后续的民事赔偿责任。
　　2016年2月2日，国家发展和改革委员会受国务院反垄断委员会的委托，公布了《反垄断案件经营者承诺指南（征求意见稿）》。该征求意见稿第三条清楚地指明了中止调查及终止调查决定的法律后果包括：“执法机构的中止调查及终止调查决定也不影响其他经营者或者消费者就该涉嫌垄断行为向人民法院提起民事诉讼，中止调查及终止调查决定也不应作为认定该行为构成垄断行为的相关证据。”这意味着，当一般民事主体在诉讼中极难举证违反《反垄断法》行为时，反垄断执法部门对涉嫌违反《反垄断法》的行为是否作出中止与终止调查决定，直接关系到相关经营者、消费者能否得到司法救济，关系到《反垄断法》能否发挥实效，能否真正起到维护公平的作用。这无疑是反垄断执法工作最终能否获得广大人民群众真心支持的大问题。
　　遗憾的是，《反垄断案件经营者承诺指南（征求意见稿）》没能给出一个抽象的、概括性的一般准则，明晰反垄断执法部门适用《反垄断法》第四十五条第一款的尺度，而是一方面笼统地提出一般原则：“执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，不再接受经营者提出的承诺。”另一方面，该《指南（征求意见稿）》又强调：“对于固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的横向垄断协议案件，执法机构不应接受经营者提出的承诺，实施中止调查。”但是，“对于其他反垄断案件，经营者主动提出承诺，执法机构可以决定适用中止调查及终止调查程序”。
　　上述规定中的区别对待，显然使前述笼统的一般原则大打折扣，更容易让反垄断执法者对于纵向垄断协议、滥用支配地位行为等非横向垄断协议案件是否中止调查，拥有过大的自由裁量权。在缺乏法定公开程序监督的情况下，这样大的自由裁量权很可能为当事人创造可乘之机，通过游说地方政府、行业主管部门，甚至裹挟国内外舆论，影响反垄断执法、办案工作，影响反垄断执法部门的中立性、客观性、权威性。
　　因此，湖南省工商局能够在工商总局的授权下，通过查处本案，一举明确了对《反垄断法》已经明文禁止的违法行为适用《反垄断法》第四十五条第一款的尺度。该尺度不仅可以作为反垄断执法部门是否接受经营者整改承诺申请的判断标准，决定是否应中止调查反垄断案件调查，还可以用作全面评估整改实效的标准，从而判定是否正式终止调查，不再作出行政处罚，树立了基本原则。这对今后的反垄断执法实践将产生深远影响。

公开滥用市场支配地位搭售案件的违法所得计算方法
　　《反垄断法》第四十六条第一款、第四十七条都明文规定对垄断协议、滥用市场支配地位行为的行政处罚包括没收违法所得，但由于种种原因，该法施行8年多来，只有少数依据该法处罚的案件没收违法所得。妨碍反垄断执法部门没收违法所得的原因之一是计算各种类型反垄断案件的违法所得的方法长期未能公开明确。
　　以滥用市场支配地位搭售案件为例，2013年12月16日作出行政处罚的广东惠州大亚湾溢源净水有限公司滥用市场支配地位案没收了当事人的违法所得。但是，在该案及一些滥用市场支配地位实施搭售案件的行政处罚决定书中，并没有具体列明违法所得的计算方法和具体数据。
　　在本案的行政处罚决定中，湖南省工商局首次公开了违法所得计算方法，即：把能单独计价的被强制搭售产品的进销差额减去税费作为违法所得予以全部罚没。湖南省工商局公开违法所得计算方法与数据，将反垄断执法的透明度提升到新高度，开创了国内反垄断执法史上的又一个“第一”，堪称了不起的突破。这为反垄断执法部门查处同类案件提供了借鉴参考，也对其他涉嫌实施同类违法行为的经营者起到了震慑作用，有利于鼓励相关经营者积极配合反垄断执法调查、主动合规。
　　需要注意的是，与专营专卖行业处于市场支配地位的经营者在分销环节中实施的搭售行为不同，反垄断执法部门在查处加工制造业、依靠创新获取利润的高端制造业和服务行业滥用市场支配地位的搭售行为时，如何计算此行业的违法所得仍需进一步探索，尤其是出现被搭售品未单独计价或形式上免费的情形。

盐业反垄断执法不能终止
　　有观点认为，2017年盐业市场化改革正式启动，专营地位被打破后，此行业就与《反垄断法》绝缘了。这种看法无疑是错误的。
　　一方面，在盐业市场化改革正式开启前，不排除一些仍具有专营地位的地方盐业公司为确保销售业绩或出于地方保护考量，已经向经销商大量搭售了非畅销盐，挤占渠道商库存，透支其资金，或者实施了其他滥用支配地位行为，因而亟须系统排查、及时查处、消除妨害、以儆效尤。
　　另一方面，即便盐业市场化改革落地，因为价格、销售渠道与受众的差异，具有基本保障属性的低价食盐与其他利润相对高的食盐应被界定为两个独立的相关产品市场，而各地原专营盐业公司很可能在一段时期内，继续在低价食盐的生产与分销环节具有市场支配地位，存在滥用市场支配地位妨害竞争的可能性。
　　即便是在完全可以自由流通、竞争的高利润食盐市场，在生产、运输、销售各个环节，反垄断执法者对经营者实施价格操纵、限制销量、搭售、划分市场、集中采购中的串通投标等横向垄断协议以及限制最低转售价格等纵向垄断协议的行为，仍不能放松警惕。另外，由于盐业分销环节限制经销商销售地域行为的多发，反垄断执法者适用《反垄断法》第十四条兜底条款的问题可能更加凸显，亟须有关方面及时展开反垄断执法相关调研，尝试依据该兜底条款启动对非价格类纵向限制竞争协议的调查，积极推动对这类限制竞争行为的规制。考虑到该条兜底条款涉及全国各行业分销环节合规以及配套规则起草论证与制定的周期较长，为保护经营者善意信赖和交易安全，笔者建议在查处问题突出的个案或行业时，反垄断执法部门优先考虑适用经营者承诺制度，把执法重点放在督导涉案企业整改、消除限制竞争行为已产生的危害上，而对中止调查后仍整改不积极、消除危害不彻底的涉案企业重启调查并从重处罚、没收没法所得。

把小案办好更能考验执法者能力
　　俗话说：麻雀虽小，五脏俱全。把小案办好，同样是个手艺活，需要匠人精神。而能够沉得下心，放得下身段，耐心把区域性的反垄断案件工作做好，往往比查处国际著名企业、风头正劲的龙头企业，更能考验反垄断执法者的定力和能力。
　　我国的市场纵深大，各地差异显著，要让《反垄断法》全面有效落实，真正深入人心，获得广大人民群众拥护和信赖，离不开基层执法部门下功夫办好标的额小的案件。恰恰是这些看似难度系数不高的“小案”，更能助推反垄断执法实践取得标志性进步，一步步地厘清法律适用，锻炼反垄断执法队伍，提升反垄断执法的主动性。长此以往，必然能更好地整合各级工商部门的反垄断执法力量，及时、准确、高效地办好影响全国的大要案件。
　　“吃得苦，耐得烦，不怕啃硬骨头”是很多工商执法人的优良品格，这样的办案风格体现在工商部门对保险、盐业等领域的反垄断执法实践中。期待各级工商反垄断执法部门继续发扬这种优良作风，提高对基层反垄断执法工作的重视程度，展现敢于担当、依法行政的履职能力，用经得起历史和法律检验的执法实践，为迎接《反垄断法》颁布十周年，提交让广大群众满意的成绩单。

□特约评论人 刘 旭
（同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员）