自媒体广告法律责任辨析及监管对策初探

　　自媒体广告常见形式及责任
　　依据《广告法》第二条规定，广告主可以自行发布广告，此时广告主和广告发布者的身份发生了竞合；而《互联网广告管理暂行办法》第十条第三款的规定进一步明确，“广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告，也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告”。
　　因此，结合实践，从广告主一方看，最常见的自媒体广告投放载体主要包括以下五种，相应法律责任梳理如下：
　　第一，广告主的官方网站。广告主通过自设的官方网站直接发布广告，其既是广告主又是广告发布者，出现了两种身份的竞合，以及法律责任的竞合。此时广告主既要承担对广告内容真实性的第一责任，又要对广告内容承担发布的审核责任。
　　第二，广告主的官方微博。广告主利用官方微博，直接或者间接地介绍自己所推销的商品或服务，也可以直接发布广告。此时，广告主既是广告主，又是广告发布者，同样出现身份竞合及法律责任的竞合。但由于利用了新浪微博这一网络平台，而新浪微博并未参与到相关广告行为中，也没有因此而收取广告费用，所以新浪微博在这里成为“互联网信息服务提供者”，按照《广告法》第四十五条和《互联网广告管理暂行办法》第十七条的规定，仅对其“明知或者应知”情况下的违法广告承担制止义务。
　　当然，广告主还可能委托代言人或其他微博账号运营者为其发布广告。在这种情况下，代言人或者受委托的微博账号拥有者（如网红、明星、大V等）就成为广告发布者，而微博平台在未参与广告经营活动的情况下，仍然属于互联网信息服务提供者。
　　第三，广告主的微信公众号。与第二种情况性质相同，广告主利用自己的微信公众号发布广告，广告主同时也是广告发布者。此时微信平台成为“互联网信息服务提供者”，对“明知或者应知”情况下的违法广告承担制止义务。
　　同样，如果广告主委托的是微信平台上的自媒体大号发布广告，需要向自媒体公众号支付广告发布费用，自媒体公众号运营者是广告发布者，要承担发布者的法律责任，一旦出现违法或虚假广告，要承担相应的法律后果。而微信平台在未参与广告经营活动的情况下，属于互联网信息服务提供者，对“明知或者应知”情况下的违法广告承担制止义务。
　　对微信平台而言，微信充当广告发布者的情况目前只有两种，一种是朋友圈刷出来的那一条信息流品牌广告。比如2015年1月25日晚推出的宝马、vivo以及可口可乐广告。这一步，是微信商业化的开端。这个创意一经推出，立刻引爆朋友圈，第一次使得收到和看到广告成为用户期待的事情，并且成为连接朋友间社交互动的有趣方式。
　　另一种是在公众号文章最底部的一条固定位广告，已经显著标明了“广告”。这个广告位，是微信社交广告推广的内容，有可能推广的是一款商品、一个营销活动或者是另一个公众号等。
　　在上述两种情况下，微信作为广告发布者要对这两个位置呈现的广告素材，包括图片、文字，进行严格审核、把关，承担发布者的法律责任。
　　除此之外，微信公众号自媒体经营者在文章发布页自行发布的广告，微信不参与其广告经营活动，不收取广告费用，也不负责审核广告内容，只承担互联网信息服务提供者的“明知或者应知”的法律责任，自媒体公众号经营者承担发布者责任，文责自负。
　　虽然微信对自媒体公众号自行发布的广告不进行审核，但并不意味着自媒体广告可以为所欲为。依据《互联网信息服务管理办法》的规定，互联网信息发布要遵守“九不准”等要求。因此，自媒体公众号经营者发布的内容，必须符合信息内容安全方面的法律、行政法规以及网信办、公安部等部门规章的要求。
　　第四，广告主的官方旗舰店。如果广告主是商品生产者或者销售者，还可能拥有电商平台上的官方旗舰店。利用自有电商旗舰店做广告，广告主同时也是广告发布者，同样出现身份竞合问题。此时未参与广告经营活动的电商平台就是互联网信息服务提供者。
　　第五，广告主应用网络直播等新形式发布广告。2016年，网络直播成为最火的网络应用之一，网红、网络主播也成为广告主投放广告的新阵地。美妆、食品、生活用品及数码产品甚至某款APP应用、网络游戏等，都可以为网络主播带来不菲的广告收入。在这种情况下，网络主播就成为广告发布者。而直播平台如果事前与主播没有签订广告分成协议，只承担互联网信息服务提供者的角色和法律责任。如果直播平台与主播签订了广告分成协议，则直播平台也要承担广告发布者的责任。
　　网络直播具有即时性、传播速度快、受众广等特点，一则广告事前的策划，宣传文案的撰写、准备，都只是准备工作。直播一旦开始，广告究竟怎样播出，则很大程度上取决于主播本人当时的情绪、状态，实际播出的形式、内容、效果可能与事前准备完全不同。但由于《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》均加重了对广告主的法律责任，要求广告主对广告内容的真实性承担第一责任，广告主应用网络直播等新形式发布广告，极有可能加大了广告主的风险，这个问题值得注意。
　　综上所述，对自媒体广告的广告主而言，如果自己发布广告，则要承担广告发布者的法律责任，对广告内容进行审核；如果委托其他自媒体发布广告，支付广告费用，则自媒体经营者需要承担广告发布者的法律责任。如果自媒体网络平台运营者参与广告收入分成，同时也承担发布者责任；如果没有参与广告经营行为，则属于互联网信息服务提供者。
　　目前，对于广告主委托自媒体大V、网红、主播本人发布广告，这些人究竟承担广告代言人责任还是广告发布者责任，业界观点不一。有人认为，依据《广告法》第二条第五款规定，“广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”，广告主委托的大V、网红、主播属于广告代言人。笔者认为，广告代言人应当狭义解释，不能任意扩大。
　　通常来看，广告主尤其是大品牌厂商，为提高品牌的关注度和知名度，聘请广告代言人会慎重选择与自己品牌气质相近、个性路线相符的名人、明星或特定的自然人，签订代言合同，支付高额的广告代言费。
　　代言人在一段时间内要按照代言合同的规定规范自己的行为，尤其对代言人使用代言产品及同类竞品有非常严格的规定。而广告主委托的自媒体广告发布者，仅就单次或单个广告内容负责，收取费用及相关责任与广告代言人都不尽相同。
　　一个品牌或一个产品可能只有一个代言人，但可能同时委托多个自媒体广告发布者以不同形式发布广告。比如，某化妆品品牌，请范冰冰作广告代言人，但同时还委托多名网红、主播在自己的微信、微博、网络直播间等多个自媒体平台发布广告，此时，就不能把多名网红、主播都看作是该品牌的广告代言人，这恐怕也有悖广告主的初衷。

自媒体广告发展及管理对策
　　自媒体广告的新发展，在学术界被称为“原生广告”。目前原生广告没有明确的定义，通常是指从用户体验出发，由广告内容所驱动，结合网站或APP本身的内容可视化特点，与现有内容相融合的表现形式。例如，在twitter里，广告就表现为一篇推文；在微博里，广告就表现为一篇微博；在facebook里，又是一种新的状态；在buzzfeed里，可能是一篇报道；而在微信里就会表现为一篇微信文章。
　　原生广告的形式会随着网络发展形式的不同而愈加丰富，是一种新的互动形式和消费体验，目的在于以消费者最易于接受的方式切入，完全改变广告硬插入的旧有体验，内容与广告相融合。
　　但在现实中，也正是由于自媒体广告上述特点，导致监管陷入困境。笔者建议如下：
　　第一，继续加大对《广告法》《互联网广告管理暂行办法》等法律、法规的宣传力度，让更多的自媒体广告从业人员了解、掌握，明确自身法律义务和责任，严格按照法律要求加强自我审查。
　　第二，自媒体平台要严格按照相关法律、法规要求，在参与广告分成的情况下，承担广告发布者的责任，把好广告内容审核关；在未参与广告经营活动，仅为自媒体广告提供信息服务时，也要承担平台责任，明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当依法予以制止。
　　第三，自媒体平台应设置开放明显的社会举报入口，明晰举报流程和举报规则，及时处理并回复。对确有问题的违法广告依法予以处理。
　　第四，广大消费者应提高辨别能力，增强保护意识，不贪图便宜，不知假买假。一旦发现违法广告，及时向平台或工商部门举报。

□腾讯研究院副秘书长、博士后 杨 乐