一起不予行政处罚的行政复议案

　　基本案情
　　2016年3月22日，YH市场监管局收到申请人张某针对YH某家居用品有限公司（下称被举报人）的举报函。张某以该公司在天猫店铺发布标注有“品质优势家家户户第一选择”的违法广告，欺骗消费者为由，提出公示违法行为、给予举报奖等请求。
　　同日，YH局根据《网络交易管理办法》第四十一条的规定，将该举报线索移送杭州市余杭区市场监管局。2016年4月22日，YH局收到余杭局发来的移送函，该违法行为情况又移交给YH局处理。
　　2016年5月17日，YH局根据移送函反映的举报线索对被举报人开展调查，但并未在其天猫店铺发现违法广告用语。被举报人承认，自2015年5月开始，其在天猫店铺销售的某一款收纳箱的商品页面上，发布标注有“品质优势家家户户第一选择”字样的图片广告。2016年3月18日，被举报人认识到用词不当，已自行撤换相关图片。
　　由于被举报人违法行为轻微，并在执法部门查处前已自行改正，没有造成危害后果，2016年5月26日，YH局根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，决定不予行政处罚，并将处理结果书面回复申请人。2016年8月13日，申请人以被举报人行为不符合《行政处罚法》第二十七条第二款规定的要件为由，提起行政复议。

争议焦点
　　行政复议过程中，申请人张某与被申请人YH局围绕五方面问题展开辩论：“第一选择”用语的定性，违法行为轻微的认定，及时纠正的认定，没有造成危害后果的认定，适用《行政处罚法》第二十七条第二款规定的要件。

分 析
　　（一）关于“第一选择”用语的定性
　　被举报人标注的“品质优势家家户户第一选择”字样，并非指其质量、性能等影响消费者购买选择的商品本身属性“第一”。浙江省工商局《新〈广告法〉实施疑难问题解答指导意见（一）》第五条第2点规定：“禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务，则一般不按绝对化用语处理。”笔者认为，该用语不构成禁止使用的绝对化用语，但存在误导消费者的可能性，应认定为《反不正当竞争法》第九条规定的引人误解的虚假宣传行为。
　　（二）关于违法行为轻微的认定
　　笔者认为，该用语虽有误导消费者之嫌，但并未夸大商品的质量、性能、用途等属性，不会影响一般消费者的购买选择。被举报人发布的图片系自己编辑添加，并未产生费用，该图片也没有在店铺首页使用。广告发布期间，被举报人共销售收纳箱23个，毛利润230元左右。被举报人属于首次违法，也无证据证明其存在违法的主观故意，且在认识到错误后能够积极改正消除危害后果，应认定为违法行为轻微。
　　（三）关于及时纠正的认定
　　及时纠正的期限是多长，《行政处罚法》以及相关行政处罚程序规定和裁量标准中均未作出具体规定。笔者认为，只要在法律规定或行政机关规定的期限内改正，就属于及时纠正。例如，《消防监督检查规定》规定，对违法行为轻微并当场改正完毕的，依法可以不予行政处罚。《国土资源违法行为查处工作规程》规定：“国土资源违法行为情节轻微并及时纠正，没有造成危害性后果，或者行政处罚告知书下发前主动消除违法状态的，可以不予行政处罚。”可见，在立案查处前已经改正的，应当认定为及时纠正。本案中被举报人在执法机构收到举报前已纠正，明显属于及时纠正。
　　（四）关于没有造成危害后果的认定
　　接到举报后，被举报人已在天猫系统后台全额退款，款项已返还至申请人支付宝账户。笔者认为，虽然被举报人的不正当竞争行为存在对社会经济秩序造成一定损害的可能性，但在本案中，由于被举报人的积极作为，并未对申请人的权益造成损害，也没有证据证明对其他消费者造成直接的物质性损害，或者产生群体性影响等非物质性损害，应当认定为没有产生危害后果。
　　（五）关于是否适用《行政处罚法》第二十七条第二款规定的要件
　　《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”适用该款规定的前提，是必须满足违法行为轻微、及时纠正和没有造成危害后果三个条件。笔者认为，本案中被举报人行为满足以上三个条件，不予行政处罚并无不当。

处理结果
　　2016年8月23日，YH局收到ZT市局行政复议答复通知书。2016年8月25日，YH局以被举报人行为适用《行政处罚法》第二十七条第二款规定为由作出复议答辩。2016年10月14日，ZT市局认定YH局处置举报过程中适用法律准确，决定维持YH局决定。

思 考
　　执法人员在执法过程中不仅要考量违法事实是否属实、证据是否充分、程序是否合法、定性是否准确，也要考量违法行为的情节，过罚是否相当。《行政处罚法》第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”可见，执法人员应加强对《行政处罚法》有关原则的研究，在执法过程中充分考量违法行为的情节以及社会危害程度，要坚持处罚与教育相结合的原则，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

□浙江省台州市黄岩区市场监督
　　管理局 吴荣满 夏智侠

点评一

将处罚与教育相结合原则落到实处

　　《行政处罚法》第五条明确规定行政处罚应坚持“处罚与教育相结合”的原则，作为贯彻这一原则的具体规定，《行政处罚法》第二十七条对具体违法行为是否可以从轻、减轻、不予处罚作出了规定，但在哪些具体条件下可以适用该条款并未明确列举，需要行政机关根据具体案情作出裁量和判断。本案在根据《行政处罚法》第二十七条第二款对具体违法行为不予处罚的应用方面作出了有益尝试，对全国工商、市场监管部门处理类似涉及绝对化用语的案件具有一定的启发意义。
　　第一，依法诠释“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”的具体含义，为后续实施行政处罚自由裁量打好基础，这也符合总局对说理式执法文书的要求。笔者认为，“违法行为轻微”可以从触犯的法律是绝对禁止还是禁止、限制性质，违法时间长短，受众人数及影响程度等方面认定，对于违法行为构成有主观方面要求的，还可考量有无主观故意。对“及时纠正”的认定，法律并无明确规定，在行政机关开始调查前纠正可以说“及时纠正”，调查后当事人立即纠正也可以理解为“及时纠正”。纠正的含义包括回收问题产品、改正违法行为、消除影响等。违法行为“没有造成危害后果”，其实是一个很难证明的事实，因为大多数违法行为是以行为作为性质判断依据的，一旦行为发生，就构成违法并侵犯相应客体，具有相应的危害性。以本案为例，当事人的行为损害了竞争秩序和消费秩序。但对于危害后果的认识，要从不同角度判断。在本案中，从客体主要联系人群的反应来看，既无同业竞争者和社会组织的举报、诉讼，也无消费者和消协组织的受害投诉、诉讼，没有产生恶劣的社会影响，因此应认定为“没有造成社会危害后果”。
　　第二，依法定程序履职尽责。本案中行政机关依法定程序受理、立案、调查、审批、决定、答复等，程序规范，有理有节，产生了良好的社会反响。现实中举报人提供的案件线索和初步材料多数已满足立案条件，行政机关应当依法立案调查并书面告知举报人立案情况。行政机关依法调查并完成内部审批后作出不予处罚的决定，也应书面告知举报人，至于举报人对行政机关的具体行政行为存在异议并提出复议、诉讼，这是举报人行使自己的法定权利，行政机关依法应对即可。

□特约点评人：江苏省淮安市清江浦区市场监督管理局 朱有权

点评二

《广告法》与《反不正当竞争法》在绝对化用语案件中的适用

　　（一）《反不正当竞争法》与《广告法》的关系《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”这一规定和《广告法》的有关规定存在竞合，因此，如何适用《反不正当竞争法》与《广告法》成为执法中经常遇到的问题。
　　要明确两者间的关系。《反不正当竞争法》是调整市场竞争关系的一般法，在大多数国家，对广告及非广告宣传活动统一适用反不正当竞争法律调整，只有我国等少数国家颁布《广告法》进行专门监管。《反不正当竞争法》调整范围更大，不仅规范广告行为，也规范其他宣传行为。相对《反不正当竞争法》而言，《广告法》是特别法。根据特别法优先的法律适用原则，对广告违法行为要优先适用《广告法》查处。在新《广告法》施行前，很多案件中广告费用无法计算或过低，导致适用《广告法》无法有效惩治违法行为，因此有些执法人员倾向于适用《反不正当竞争法》第九条查处虚假违法广告。新《广告法》施行后，对绝对化用语的处罚由于起罚点太高难以操作，于是也有执法人员倾向于适用《反不正当竞争法》第九条查处此类违法广告行为。笔者认为，还是应该遵循特别法优先的法律适用原则，依据事实认定，恰当适用法律。
　　（二）广告与非广告信息的区别
　　由于广告与非广告信息往往适用不同的法律规范，区分两者的不同往往是广告案件首先要面临的问题。广告信息适用《广告法》调整，非广告信息适用《反不正当竞争法》或其他法规调整。
　　《互联网广告管理暂行办法》第三条规定：“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”
　　根据此条规定，互联网广告包括：推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；推销商品或者服务的电子邮件广告；推销商品或者服务的付费搜索广告；推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。
　　但是，并不是说网页上所有的信息都是广告，“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息”就不是广告。法定披露义务之外的信息，也不一定就是广告。例如电商平台上常见的诸如商品使用方法等内容，不是有法定披露义务的信息，也不是广告。又如企业自设网站上关于企业的动态新闻、人事信息、党务行政信息等无关商品或服务推销的信息，也不是广告。
　　国家工商总局《关于依据〈反不正当竞争法〉对虚假宣传行为定性处罚有关问题的答复意见》（工商竞争字〔2013〕174号）指出，企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为，可以依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条的有关规定定性处罚。根据这一答复精神，企业网页上的企业简介可以不认定为广告。
　　（三）绝对化用语与虚假广告/宣传的关系
　　绝对化用语禁令是《广告法》第九条第（三）项的禁止性规定，也就是说只有在广告中才禁用绝对化用语，在非广告信息中并不禁用绝对化用语。
　　在广告中，真实的绝对化用语是否合法是个有争议的问题。笔者认为，即使是真实的，广告中也不应允许使用绝对化用语。如果只有虚假的绝对化用语才违法，那么绝对化用语禁令就没有存在的必要，因为《广告法》中已有专门条款对虚假广告的法律责任作出规定。
　　在广告案件中，对无法证实或证伪的绝对化用语，按绝对化用语禁令定性处罚；有充分证据证伪的绝对化用语，按绝对化用语禁令或虚假广告择重定性处罚。但笔者认为，在实践中，除涉及广告代言人的案件外，其他案件不推荐这种做法，因为多数情况下关于第一、最好、最高等内容的取证、验证比较烦琐，证伪难度很大而执法效果相差不大，没必要浪费执法资源去做。
　　非广告信息中的绝对化用语，如果是真实的，则属合法；如果不真实，可按《反不正当竞争法》第九条第一款规定的虚假宣传查处。

□特约点评人：天津市市场监督管理委员会 何茂斌

点评三

细化标准 便于操作

　　对于涉及绝对化用语的违法广告案件，如何合理运用自由裁量权，作出恰当的处罚，一些地方性法规进行了有益探索。例如，《江西省工商和市场监管机关行政处罚裁量权参照执行标准（2015）》规定：“发布广告有本法第九条第（一）、（二）、（三）……的情形，首次发布且广告费用在三万元以下，违法行为轻微并及时纠正，没有造成社会危害后果的，不予行政处罚；未及时纠正的，或者纠正后两年内再犯的，或者广告费用在三万元以上的……处二十万元至三十万元的罚款。”这一规定细化了认定标准，便于基层执法人员执行和操作。笔者建议，各地工商和市场监管部门可以围绕自由裁量，结合各地经济发展状况和执法实际，制定科学合理、便于操作的标准，以提升执法效能。

□特约点评人：江西省赣州市章贡区市场和质量监督管理局 曾海燕

点评四

行政处罚应符合比例原则

　　《行政处罚法》第四条第二款和第二十七条的规定，体现的是行政处罚的比例原则。虽然《行政处罚法》对“违法行为轻微”“及时纠正”“没有造成危害后果”的具体情形没有作出明确规定，但执法人员可以在办案过程中运用逻辑推理和日常生活经验，结合查明的事实，遵循比例原则，全面客观地作出判断。
　　对于“及时纠正”，可以从两个方面考量：一是在时间点上，应当是一旦认识到违法就立即纠正；二是在客观效果上，立即纠正的做法应当有效地阻止危害后果再次、持续发生，或是将危害结果减小到最低限度。
　　对是否造成危害后果的认定，笔者认为不能绝对化。违法行为既然发生过，则要么对某个特定利害关系人，要么对社会管理秩序，都或多或少会产生危害后果，但如果危害后果本身轻微，且在违法行为及时纠正后能够得到弥补或消除，也可以视为“没有造成危害后果”。本案中被举报人积极全额退款，申请人的损害得到及时弥补；由于其及时纠正，也没有对其他消费者造成损害，扰乱市场竞争秩序的后果可以忽略不计。因此，可以认为被举报人的违法行为没有造成危害后果。
　　值得注意的是，为防止滥用自由裁量权，使执法机关作出的处罚决定更加公平、公正、合理，实践中在适用《行政处罚法》第二十七条有关从轻、减轻或不予行政处罚的规定时，应当坚持集体讨论制度。

□特约点评人：江西省赣州市工商局　刘济英 闵慧菁

点评五

对“违法行为轻微”的理解

　　《广告法》的绝对化用语条款虽然并非新增条款，但因为规定了20万元以上100万元以下的罚款而成为新法施行后的热点问题。实际上，并非所有涉及绝对化用语的案件都必须处20万元以上罚款。这是因为，任何行政处罚案件，除了要依据实体法的规定外，还要遵循《行政处罚法》的基本原则。根据过罚相当原则，具体到个案，如果有法定的减轻或不予处罚情节，则应作出与当事人违法事实及其社会危害性相适应的处罚，这样才能达到惩戒与教育相结合的目的。
　　在广告中使用绝对化用语是否构成违法行为轻微，要根据广告指向的产品或服务的经营规模、产品销量、违法行为持续的时间、广告制作手段、广告载体、广告传播范围、行为人的主观过错程度等因素综合判断。知名度较大的广告主在电视、主要网络媒体上发布广告，在繁华地段设置大型户外广告，在发行量大的平面媒体上发布广告，广告指向的产品销量较大、广告持续时间较长等违法广告影响较大的行为，肯定不属于轻微违法。反之，小经营户的店堂广告、销量很小的产品的广告，广告持续时间较短、没有对消费者造成误导等情形，按行为轻微予以从轻、减轻或不予处罚，则体现了执法的公正性。

□特约点评人：山西省曲沃县工商和质量监督管理局 陈 萍

点评六

综合考量寻求最佳社会管理效果

　　《行政处罚法》的一条重要原则就是过罚相当，笔者认为，涉及绝对化用语的违法案件在适用该法第二十七条时，应重点考虑以下几个方面。
　　一是违法持续时间与纠正违法行为时间的长短。
　　一般来讲，持续时间短的违法行为与持续时间长的相比，社会危害后果要小。违法行为的纠正需要一定的时间，当事人积极主动动用人力、财力等资源，在合理时间内纠正，都可以认定为及时纠正。笔者认为，按照行政相对人有利原则，及时纠正不仅包括自我纠正、自我修复，也包括在外部力量介入下，在规定期限内用尽量少的时间完成纠正，这也符合《行政处罚法》的立法本意。
　　二是社会危害后果的综合认定。
　　从因果关系上讲，涉案产品销售量、销售额等重要证据，可以帮助认定当事人的违法行为造成的社会危害后果的大小。此外，还要考虑此类违法行为对相关公众实际权益造成的损害事实，例如人身、财产权的直接损害。因此，如果没有证据证明当事人销售的产品为不合格产品或产品本身存在质量问题或安全隐患，亦无证据证明对举报人等相关公众造成实际权益的损失，在当事人已给举报人退货退款后，就可以认定举报人的实体权益没有受到损害。
　　三是广告宣传方式的认定。
　　不同的宣传方式、不同的平台传播影响力是不同的。对网络广告宣传行为，建议在技术条件允许的情况下，调取当事人宣传网页的后台数据如浏览量等，佐证当事人广告宣传的影响力。
　　四是违法对象个体差异因素的认定。
　　在确定罚款额度时，要遵循《行政处罚法》规定的处罚与教育相结合原则。例如，要综合考虑当事人的资产总额、文化水平和法律意识等。一些经营者首次违法都是由于法律意识不强、文化水平不高等因素，本质上并没有违法的主观动机和故意。此种情况下如果情节轻微、及时纠正，应采取教育为主、处罚为辅的方式，以达到最佳的社会管理效果。

□特约点评人：江苏省南通市崇川区市场监督管理局 施海荣

点评七

明确使用禁区 规范自由裁量

　　对于如何更好地执行新《广告法》中关于禁止使用绝对化用语这一条款，维护公平的市场经济秩序，笔者认为应从以下两方面着手。
　　一是明确使用禁区，统一认识。
　　参考最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）的解释，法条中的“等”应为“等外等”，是一种不完全列举的方式，因此，并不是只有“国家级”“最高级”“最佳”这3个词才是《广告法》第九条禁用的绝对化用语。笔者认为，在对商品或服务进行宣传时，法律法规规定必须说明的内容，如名称、价格、标签等，应视为信息而非广告。对于广告的判定，应根据宣传内容及方式综合判定，非广告内容的绝对化用语不是《广告法》规制的对象。禁止使用的绝对化用语应该是直接用于修饰经营者推销的商品或提供的服务的形容词，单纯修饰工艺、配料、感受或推荐的绝对化用语不是《广告法》禁止的对象。在单纯表示顺序、自我比较、表达经营理念或追求时，也可以正常使用绝对化用语。
　　二是合理裁量，提高执法质量。
　　为维护法律权威，降低执法风险，对使用绝对化用语的违法行为，应当本着合法合理原则，适当自由裁量。笔者建议，根据《行政处罚法》第五条和第二十七条第一款的规定，当事人有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：
　　1.主动消除或者减轻违法行为危害后果的。具体考虑因素包括：（1）初次发现此类违法行为，在案件调查之前未改正，但是经告知立即改正（3个工作日内）。（2）没有造成危害身体健康、生命安全、财产安全等后果，没有产生不良社会影响，已退货。（3）未在网站首页等显著位置违法使用绝对化用语广告。（4）经营额在1000元以上1万元以下。（5）积极主动配合调查。
　　2.受他人胁迫有违法行为的。
　　3.配合行政机关查处违法行为有立功表现的。
　　4.已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的。
　　5.其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
　　根据《行政处罚法》第五条和第二十七条第二款的规定，当事人有下列情形之一的，应当不予处罚：
　　1.违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。考虑因素包括：（1）初次发现此类违法行为，并在案件调查之前已改正。（2）没有造成危害身体健康、生命安全、财产安全、公共安全等后果，没有产生不良社会影响，已退货。（3）未在网站首页等显著位置违法使用绝对化用语广告。（4）经营额在1000元以下。（5）积极主动配合调查。
　　2.不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。

□特约点评人：北京市工商局丰台分局稽查大队 高广茂 高 波