用注册商标作“掩护”变相侵权，该罚！

　　阅读提示
　　近年来，工商部门打击侵犯知识产权违法行为的力度不断加大，但侵权行为的表现形式和手段也在发生变化。有的当事人从明目张胆侵权假冒转向以合法持有的商标作为“掩护”，变相实施侵权行为。此类行为具有较强的隐蔽性，查处难度较大。本案当事人以其持有的商标为工具，持续不断地仿冒权利人的产品包装、装潢，侵犯权利人的注册商标专用权。权利人历经6年，经过8个不同的司法、行政机关，12道司法、行政法律程序，最终维护了自身合法权益。

案情简介
　　（一）主要违法事实
　　2013年11月1日，当事人四川唯一印象食品有限公司（以下称唯一印象公司）与四川万龙食品有限公司（以下称万龙公司）签订唯E印象植物蛋白饮料承揽加工合同，并于2013年11月至12月期间，由万龙公司通过加工、灌装、包装等系列工序，将产品原料、包装物、瓶贴加工制作成为标注有唯E印象注册商标的6果臻香、原浆臻香天然维E双蛋白饮品。
　　唯怡商标权利人四川唯怡饮料食品有限公司（以下称唯怡公司）认为唯一印象公司上述行为侵犯自己的注册商标专用权，向德阳市工商局投诉，要求查处当事人的侵权行为。2013年12月27日，德阳市工商局执法人员来到当事人经营场所检查，发现当事人生产的960ml 6果臻香标价为每件89.5元，960ml原浆臻香标价为每件69.5元，1.5l原浆臻香标价为每件71元。当事人委托万龙公司加工生产的上述库存的4078件标注有唯E印象注册商标的6果臻香、原浆臻香天然维E双蛋白饮品的价值为290151.5元。2013年10月，当事人向雅安市石棉县鼎尊商贸公司销售了价值770元的唯E印象原浆臻香（每瓶1.5l）；2013年12月，向雅安市荥经县创世纪商行销售了价值2640元的唯E印象原浆臻香（每瓶1.5l），上述侵权产品非法经营额合计293561.5元。
　　（二）定性分析
　　2013年7月30日，北京市高级人民法院作出（2013）高行终字第683号行政判决（以下称第683号判决），终审判定唯E印象注册商标与唯怡公司唯怡注册商标的读音相近似，容易使相关公众认为使用唯E印象商标的产品与使用唯怡注册商标的产品来源于同一市场主体或具有其他关联。当事人在明知法院生效判决认定两者商标相近似且唯E印象注册商标已被国家工商总局商评委撤销的情况下，仍然继续在同类商品上使用唯E印象注册商标。当事人在同类商品上使用与唯怡公司注册商标相近似商标的行为，已造成商品出处的混淆，容易使消费者发生误认误购，损害商标注册人的合法权益和消费者利益，其行为属于2001年《商标法》第五十二条第（一）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵犯注册商标专用权违法行为。
　　（三）处理结果
　　鉴于当事人委托万龙公司加工生产尚未交货的侵权产品已另案处理，四川省德阳市工商局依据2001年《商标法》第五十三条和2002年《商标法实施条例》第五十二条的规定，作出责令当事人立即停止侵权行为，并处以非法经营额一倍即293561.5元罚款的行政处罚。

案件背景
　　这起商标侵权行政处罚案，同唯E印象商标与唯怡系列商标的争议过程相交织，因此过程极其复杂。
　　（一）涉案商标基本情况
　　权利人商标：2002年4月28日，唯怡商标（图一）获准注册，核定使用范围为第32类。2007年3月14日，唯怡90商标（图二）获准注册，核定使用范围为第32类。
　　当事人商标：2009年12月28日，唯E印象商标（图三）获准注册，核定使用范围为第32类。
　　（二）商标争议过程
　　1.2010年11月16日，四川斯比泰饮料食品有限公司（以下称斯比泰公司，该公司于2012年12月6日变更名称为四川唯怡饮料食品有限公司即唯怡公司）以陈柏宇（唯一印象公司的法定代表人，唯E印象商标持有人）为被申请人，向商评委提出申请，要求撤销唯E印象商标注册。
　　2.2012年2月22日，商评委作出商评字〔2012〕第07099号裁定（以下称第07099号裁定）：唯E印象商标注册予以维持。
　　3.斯比泰公司不服第07099号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，北京市一中院于2012年11月12日作出中知行初字第3144号判决（以下称第3144号判决）：维持商评委第07099号裁定。
　　4.斯比泰公司不服第3144号判决，上诉至北京市高院。北京市高院于2013年7月30日作出第683号判决：唯E印象商标（第6109017号）与唯怡商标（第1759060号、第4325088号）分别构成近似商标。唯E印象商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定，依法应予撤销。
　　5.2013年9月10日，商评委依据第683号判决，作出重审第60814号关于第6109017号唯E印象商标争议裁定（以下称重审第60814号裁定），裁定争议商标唯E印象予以撤销。
　　6.2014年3月25日，德阳市工商局根据北京市高院第683号生效判决，依据2001年《商标法》第五十二条第（一）项的规定，对当事人在同类商品上使用近似商标的商标侵权行为作出处罚决定。
　　7.陈柏宇不服商评委重审第60814号裁定，向北京市一中院起诉，该院于2014年4月18日作出（2014）一中知行初字第1704号行政判决（以下称第1704号判决）：维持商评委作出的重审第60814号裁定。
　　8.陈柏宇不服第1704号判决，向北京市高院提起上诉，该院于2014年7月7日作出（2014）高行终字第1895号行政判决（以下称第1895号判决），对第1704号判决予以维持。
　　9.当事人不服德阳市工商局的处罚决定，向四川省工商局提起行政复议，该局于2014年11月13日作出维持行政处罚的复议决定。
　　10.当事人不服四川省工商局复议决定，向德阳市旌阳区人民法院起诉，该院于2015年3月12日作出维持行政处罚决定的一审判决。
　　11.当事人不服一审判决，向德阳市中级人民法院提起上诉，该院于2015年7月23日作出维持原判的终审判决。
　　12.2016年9月26日，四川省高级人民法院作出（2016）川行审第299号行政裁定，裁定驳回唯一印象公司再审申请。

争议焦点
　　（一）听证、复议环节的争议焦点
　　1.当事人提出：对商评委撤销其唯E印象注册商标的行为，已经向北京市一中院提起诉讼。根据国家工商局《关于商标侵权案件涉及异议、争议等程序问题的处理意见》（工商标字〔1996〕第80号，以下称《意见》）第三条“投诉人对被投诉人的注册商标提出争议同时又请求工商行政管理机关查处商标侵权行为的，工商行政管理机关不予立案”的规定，该商标处于争议期，其行为不构成商标侵权。
　　德阳市工商局认为：当事人向北京市一中院起诉，针对的是商评委撤销其注册商标的具体行政行为，该诉讼与北京市高院已终审判决生效的第683号判决所认定的事实无关。且《意见》第三条规定，投诉人对被投诉人的注册商标提出争议同时又请求工商行政管理机关查处商标侵权行为的，工商行政管理机关不予立案。然而在本案中，当事人是被投诉人而非投诉人，且投诉人唯怡公司仅请求德阳市工商局查处当事人商标侵权行为，从主体和事实上均不属于《意见》第三条规定的不予立案情形，应当对当事人的商标侵权行为立案查处。因此，当事人提出的商标处于争议期，不构成商标侵权行为的理由不成立。
　　2.当事人提出：德阳市工商局在案件调查过程中没有监督机制，向社会公众发出的调查问卷不符合证据“三性”（合法性、真实性和关联性）的基本原则，属于无效证据。
　　德阳市工商局认为：根据2001年《商标法》第五十五条的规定，县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况的职权。德阳市工商局依法向相关公众收集社会调查问卷，是在依法履行《商标法》赋予的职权，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况，不需要第三方监督机制。在案件调查过程中，德阳市工商局通过发放社会调查问卷的方式，由相关公众施以普通注意力对当事人的商标与唯怡公司的商标进行比对，结果认为双方商标读音近似。此社会调查问卷是德阳市工商局在调查过程中依职权依法采集的证据，取证主体适格，取证方法符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定。问卷经被调查人签字确认，来源合法，内容真实，能够证明双方商标近似，符合证据的合法性、真实性和关联性要求。
　　一审法院在判决中也明确指出，德阳市工商局依职权收集的相关证据并依据《商标法》相关规定对当事人作出的行政处罚并无不当。
　　（二）诉讼环节的争议焦点
　　◎争议一：一件注册商标能否被认定为侵犯他人注册商标权的商标
　　根据2001年《商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于商标侵权行为。北京市高院第683号判决是生效的司法判决，当事人使用的唯E印象商标与唯怡公司注册商标近似，当事人在客观上也实施了在同类商品上使用与权利人注册商标近似的唯E印象商标的行为，符合该条侵犯注册商标专用权行为的构成要件。商标是否注册，并不影响该条规定的商标侵权行为的认定。当事人在其商标经司法终审判决认定为与权利人商标近似的情况下，继续在同类商品上使用，实施侵权行为，行政机关有权依法予以查处，这完全符合《商标法》相关规定，与当事人的商标是否为注册商标无关。
　　◎争议二：本案终审判决在行政处罚中的证据效力如何
　　北京市高院第683号判决终审判定：唯E印象注册商标与唯怡公司唯怡注册商标的读音近似，容易使相关公众认为使用唯E印象商标的产品与使用唯怡注册商标的产品来源于同一市场主体或具有其他关联，唯E印象商标的注册违反了《商标法》第二十八条的规定，依法应予撤销。据此，当事人唯E印象注册商标与唯怡公司注册商标相近似的事实，属于人民法院终审生效判决依法证明的事实。
　　最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。”第六十八条规定：“下列事实法庭可以直接认定：……（四）已经依法证明的事实……”无论当事人是否已申请再审，均不影响终审生效判决的执行。
　　◎争议三：本案行政处罚的时间节点是否存在争议
　　本案在行政处罚作出时，当事人针对商评委撤销其注册商标的具体行政行为提起的行政诉讼仍在进行中，但这并不影响德阳市工商局作出的行政处罚，理由是：
　　1.商评委2013年9月10日依据北京市高院第683号判决，作出重审第60814号关于第6109017号唯E印象商标争议裁定书，其本质是履行人民法院生效判决。
　　2.当事人对商评委第60814号裁决提起诉讼，针对的是商评委撤销其注册商标专用权的具体行政行为。德阳市工商局作出行政处罚针对的是当事人的唯E印象注册商标在被认定为与唯怡商标近似后，继续在同类商品上使用的商标侵权行为。
　　以下是法院的观点：
　　一审旌阳区人民法院认为，原告（当事人）以北京市高院第1895号判决的时间来主张被告（德阳市工商局）的处罚违法，属混淆概念，本院不予采信。
　　二审德阳市中院认为：上诉人（当事人）在其持有的唯E印象注册商标已被北京市高院第683号判决予以撤销的情况下，仍然委托万龙公司加工侵权产品，被上诉人（德阳市工商局）依据生效的第683号判决和《商标法》《商标法实施条例》的有关规定，履行法定职责，对上诉人作出行政处罚是合法的。同时，上诉人认为被上诉人应在北京市高院2014年7月7日终审行政判决之后再作出行政处罚，该行政处罚行为违法的上诉理由，本院不予采信。北京市一中院2014年1月18日作出的行政判决和北京市高院2014年7月7日作出的生效判决，是针对商评委的重审第60814号裁定进行审理，判决维持商评委于2013年9月10日作出的重审第60814号裁定。故北京市高院作出的第683号判决和第1895号判决属于不同的法律关系，被上诉人于2014年3月25日依据第683号判决对上诉人商标侵权行为作出的行政处罚完全合法。
　　对当事人提出的再审申请，四川省高院经审查后认为，办案单位接到投诉后，在立案调查的基础上认定唯一印象公司的行为构成《商标法》规定的侵犯注册商标专用权行为，并无不当；对当事人处以非法经营额一倍的罚款也符合《商标法实施条例》的规定。一审法院维持办案单位的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确；二审法院维持一审判决，亦符合法律规定。四川省高院依据《行政诉讼法》的相关规定，裁定驳回唯一印象公司的再审申请。◎争议四：此案的非法经营额如何确定
　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
　　办案人员在当事人经营场所现场提取了一份侵权产品的价格体系表，根据表中侵权产品的标价，本案中当事人非法经营额计算方法如下：
　　1.未售产品
　　960ml 6果臻香标价为每件89.5元，数量240件，产品价值21480元。960ml原浆臻香标价为每件69.5元，数量2551件，产品价值177294.5元。1.5l原浆臻香标价为每件71元，数量1287件，产品价值91377元。三种产品价值合计290151.5元。
　　2.查证已销售产品
　　（1）当事人向雅安市石棉县鼎尊商贸公司销售了价值770元的唯E印象原浆臻香（每瓶1.5l）。
　　（2）当事人向雅安市荥经县创世纪商行销售了价值2640元的唯E印象原浆臻香（每瓶1.5l）。
　　3.当事人的非法经营额为未售侵权产品与已售侵权产品之和，即290151.5元+770元+ 2640元=293561.5元。

案件特点
　　（一）行为人侵权恶意明显
　　在本案处理之前，德阳市工商局对当事人仿冒唯怡知名商品特有的包装、装潢的行为已进行处理。处理之后，当事人更换包装，继续以其唯E印象商标为作案工具，委托万龙公司加工生产侵权产品。在行政处罚和商标争议的法律程序中，当事人穷尽法律赋予的救济手段，使得案件在走完所有法律程序后才得以终结，以此达到以时间换空间的目的。当事人侵权的恶意十分明显，侵权的手段也非常恶劣。
　　（二）历经法律程序繁多
　　在本案处罚之前，当事人与权利人的商标争议历经商评委裁定、北京市一中院一审、北京市高院二审，再到商评委重新裁定、北京市一中院一审、北京市高院二审，经历了6道法律程序，并进行了听证；作出处罚决定之后，又经历了行政复议和一审、二审行政诉讼以及再审程序，共计12道法律程序。
　　（三）法律关系复杂
　　在本案中，行政处罚法律关系与商标确权以及司法审查法律关系交织。准确辨析不同法律程序中的法律关系，对本案的处理至关重要。在行政处罚后，一审、二审、再审法院对德阳市工商局行政处罚所依据的事实和北京市高院第1895号判决认定的事实之间的法律关系给予明确界定，使得本案最终得到公正判决，权利人的权益和公平竞争的市场秩序得到维护。

启发与思考
　　（一）审慎审查投诉材料，规避执法风险
　　新《商标法》第六十条规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”处理商标侵权行为，向工商部门投诉只是解决纠纷的渠道之一。在受理商标侵权投诉案件时，要从以下几个方面审查投诉材料：一是投诉人主体是否适格，是不是商标注册人或利害关系人。二是投诉的商标纠纷是否已经向人民法院起诉，是否已经过协商处理。三是涉案商标权属是否存在争议。通过审慎审查，避免执法风险。
　　（二）厘清关系，依法果断查处
　　如果通过投诉材料能够准确判断侵权商标与被侵权商标不存在争议，或者已有充分证据证明侵权商标的使用违反了《商标法》的相关规定，则要果断查处，敢于担当，特别是对于存在主观恶意的侵权人，更要严厉打击，同时做好充分的复议、应诉准备。
　　（三）加强沟通，形成打击合力
　　此案办理过程中，纵向层面上，德阳市工商局与上级业务指导部门保持沟通，及时反映案件查处情况，取得上级部门支持。横向层面上，德阳市工商局保持与法院的沟通，积极将案件背景、法律适用、处理情况等向法院通报，主动交流，争取到法院对办案单位查处侵权行为的支持。
　　（四）高效履职，降低维权成本
　　通过本案可以看出，权利人唯怡公司从2010年11月通过商评委启动维权程序开始，从北京到四川，从中院到高院，从行政到司法，通过多种维权途径，历时6年。应该说，权利人为维护自己的合法权益，付出了巨大的成本。在今后加强事中事后监管工作中，工商部门应高举执法办案的利剑，依法、高效打击扰乱市场秩序的违法行为，努力为合法经营的企业营造公平竞争的市场环境。

□四川省德阳市工商局 朱六四