蹭上社会热点=打对“如意算盘”吗？

　　编者按
　　近日，伴随中共中央、国务院决定设立河北雄安新区的重大战略决策，多家企业申请注册雄安商标的消息占据了知识产权界人士的朋友圈。雄安商标的瞬间“走红”，再次证明搭上社会热点“便车”的商标具有强大的“吸睛”能力。正是由于这个原因，一段时间以来，将与社会热点有关的因素申请注册成商标，以便借助已有的社会关注度为商标附加巨大经济价值成为申请人不断拨弄的“如意算盘”。然而，不可忽视的是，申请注册社会热点商标并不容易，多种因素会使其很难通过商标注册审查。那么，将社会热点词语注册成商标需要注意什么问题？哪些因素会阻碍此类商标成功注册？商标注册申请被驳回后应如何应对？为了解答这些问题，本版今日刊发相关文章，希望给读者以启示。

　　世界知识产权组织（WIPO）最新发布的《世界知识产权指标》报告显示，中国商标申请量占全球商标申请量的三分之一，越来越多的中国企业正在增强商标意识。今年一季度，全国商标申请量83.7万件，同比增长13.9%；商标注册量63.6万件，同比增长35.2%。至3月底，有效注册商标量达1293.7万件。
　　在我国已有海量商标的背景下，申请注册商标的难度无疑会越来越大，申请人对商标资源的争夺也将愈演愈烈。目前，各种土的、洋的、丑的、美的商标注册申请层出不穷，其中一种典型类型就是紧抓社会热点，抢先申请与之有关的商标，以便注册成功后凭借已经积累的社会热度来获取巨大的经济利益。但是，这类商标成功注册的难度不小，被驳回申请的数量非常大，其中一大原因就是具有不良影响。
　　为了详细解释申请注册热点商标与因具有不良影响而被驳回之间的关系，笔者选取颇具代表性的土鳖商标、苍老师商标的注册申请情况进行分析，希望能够给申请人在类似商标的注册申请上提供一些有益参考。

一、土鳖与苍老师商标的申请注册情况
　　根据常识可知，“土鳖”一词本义指一种可以入药的昆虫，也用来形容没有见过世面的人，或者指旧时代闷声发黑财、压榨劳动人民血汗的财主等。“苍老师”一词在网络上一般指日本著名成人女星苍井空。
　　篇幅有限，笔者在此仅以“土鳖”“苍老师”作为关键词查询有关商标申请注册情况（截至2016年11月）。需要说明的是，这里的查询结果只能展示与“土鳖”“苍老师”相关的部分商标。具体查询结果见表一、表二。

二、土鳖与苍老师商标申请注册情况分析
　　1.申请人分析
　　笔者将申请人的类型划分为境内个人、境内普通公司、境内知识产权代理机构、境外个人、境外公司等5种。通过表一、表二可以发现，土鳖与苍老师商标的申请人既有相同点，又有所区别。相同点是，境内个人、境内普通公司、境内知识产权代理机构都提出注册申请，境外个人、境外公司都没有提出申请，而且申请人基本是申请注册单件商标。不同点在于，广东省某科技有限公司在两个类别上申请注册土鳖网tubiew.com商标，河北省某个人在两个类别上申请注册苍老师商标。
　　就申请人所在地域而言，土鳖商标涉及浙江、河北、广东，苍老师商标涉及广东、福建、安徽、上海、河北，其中尤以广东申请人较多。从以上信息可以看出，申请注册两件商标的主体主要来自我国经济实力较强的东部沿海地区。这些地区通信发达，公众对社会热点的反映速度较快，更有将某些热点词语申请注册为商标的敏感性。此外，河北省个人申请人的“商标嗅觉”也很敏锐，对两件商标都提出注册申请。
　　在个人申请人之外，土鳖与苍老师商标的申请人涉及食品、制造、商贸、电子、科技、中介服务等多个行业，且申请人所在行业与商标申请注册的类别比较符合。从这个角度来看，申请人申请注册土鳖与苍老师商标都有一定的使用意图，囤积商标或预防性注册商标的意图不明显。
　　2.申请时间分析
　　从查询结果看，第一件土鳖商标的申请时间是2013年6月，最新一件的申请时间是2016年4月。2013年申请数量为5件，2014年为2件，2015年为0件，2016年为1件。
　　“土鳖”一词原本是指一种昆虫，日常使用中多作贬义。在早些年的商标申请中，将含贬义色彩的词语注册成商标的情况较为少见。但是，近年来，随着我国经济社会发展水平的提高，公众对健康养生、土特产品的需求与日俱增，个性化产品、个性化消费在社会上流行起来。这使得将“土鳖”一类词语注册成商标的热度有所上升。大多数情况下，申请人希望以此标新立异、独树一帜，吸引消费者的注意。
　　第一件苍老师商标的申请时间是2012年6月，最新一件的申请时间是2014年12月。2012年申请数量为4件，2013年为0件，2014年为4件。
　　“苍老师”是一个近几年兴起的网络用语，一般特指日本成人女星苍井空。随着我国对外开放程度的不断提高与通信基础设施建设的不断完备，公众有了更多的机会接触不同国家的多元文化。在这个过程中，类似于苍井空的异国成人女星在国内、特别是国内网络领域走红，甚至衍生出“苍老师”这样的特殊称谓。苍井空曾出席中国部分音乐节、文化节、汽车节等，甚至在中国网球公开赛与国际搏击赛事K-1的启动仪式上亮相。到了2012年，苍井空已经在中国网络领域以及一特定群体（俗称“宅男”）中颇具知名度。抛开其从艺领域与我国主流文化的冲突不谈，“苍老师”确实具有成为所谓“潮牌”的潜力，有其特定的消费群体与受众。2012年至2014年间的多个商标注册申请印证了这种判断。
　　3.申请要素分析
　　任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品（服务）与他人的商品（服务）区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。土鳖与苍老师商标的申请要素较为简单，主要是中文及字母的组合等，具体举例见图一至图七。
　　比较土鳖与苍老师商标的申请要素可以发现，虽然两者包含的要素都较为简单，但后者更为单一，仅有中文一种要素。不过，申请人在字体上作了一些变化——有标准字体也有花体，有简体中文也有繁体中文。相比而言，土鳖商标的申请要素要多样化一些，一般是中文与字母同时使用。在中文方面，既有“土鳖”两个汉字，也有“土鳖网”“土鳖涮”等词语；在字母方面，既有标准拼音或其缩写，也有谐音组合。应该说，土鳖商标的设计比苍老师商标的设计更为“用心”、更接“地气”。
　　4.申请类别分析
　　本文列举的土鳖商标共计8件，分别申请注册在8个类别上，具体是第9类（计算机及相关设备等）、第25类（服装衣帽等）、第29类（肉类食品以及蔬菜等）、第33类（白酒酒精饮料等）、第35类（广告、商业经营管理等服务）、第42类（科学技术服务和与之相关的研究与设计服务等）、第43类（提供食物、住宿等服务）、第45类（包括法律服务、私人和社会服务等）。以上类别中的第29类、第33类、第43类都与“土鳖”一词的原有含义（一种可入药的昆虫）相关——可以将土鳖看作是该类商品的原料或该类服务的内容等。
　　本文列举的苍老师商标共计8件，分别申请注册在6个类别上，具体是第3类（清洁日化用品、化妆品等）、第9类（计算机及相关设备等）、第10类（外科、医疗、牙科和兽医用仪器及器械等）、第25类（服装衣帽等）、第33类（白酒酒精饮料等）、第35类（广告、商业经营管理等服务）。其中，值得注意的是第10类商品，有3件苍老师商标申请注册在此类别上，申请注册的商品分别是“振动按摩器；牙科设备；理疗设备；按摩用手套；吸奶器；避孕套；非化学避孕用具；性爱娃娃；人造乳房；矫形用物品”“子宫帽；避孕套；非化学避孕用具；医用紧身胸衣；矫形带；医疗器械和仪器；腹带；口罩；氧气袋；性爱娃娃”“健美按摩设备；按摩器械；振动按摩器；理疗设备；医务人员用面罩；子宫帽；避孕套；非化学避孕用具；性爱娃娃；人造乳房”。不难看出，上述3件苍老师商标申请注册的商品有所重复，包括“性爱娃娃；避孕套；非化学避孕用具”。显然，这与苍井空在日本从事的行业具有很高的关联度。

三、土鳖与苍老师商标注册申请被驳回分析
　　1.被驳回理由分析
　　据查询结果可知，土鳖与苍老师商标的注册申请基本被驳回（目前仅一件土鳖商标处于待审状态中）。一般来说，商标注册申请被驳回的理由分为绝对理由与相对理由，两种驳回理由既可以同时使用，也可以单独使用。以下笔者举例说明土鳖与苍老师商标注册申请被驳回的主要理由。
　　案例一：2013年6月，浙江某食品有限公司在第29类商品上申请注册土鳖中文商标。2014年9月，国家工商总局商标局以该商标使用在“肉、肉罐头、蛋”等商品上易使消费者对商品产生误认，且该商标格调不高易产生不良影响为由，驳回该申请。（绝对理由驳回）
　　案例二：2013年8月，河北省某个人在第43类服务上申请注册土鳖涮TUBIESHUAN中文及字母商标。2014年10月，商标局以该商标使用在所申请注册的服务项目上仅直接表示服务的内容特点，不得作为商标注册为由，驳回该申请。（绝对理由驳回）
　　案例三：2014年6月，深圳市某电子有限公司在第9类服务上申请注册土鳖tube中文及字母商标。2015年4月，商标局以该商标与北京某公司在类似商品上已注册的TUBE商标近似，与上海某公司在类似商品上申请在先的TUBE 8商标近似，与某公司在类似商品上申请在先的INNO TUBE商标近似，与某公司在类似商品上已国际注册的TUBES商标近似，且该字样作为商标使用格调不高易产生不良影响为由，驳回该申请。（相对理由+绝对理由驳回）
　　案例四：2012年11月，上海某实业公司在第10类商品上申请注册苍老师中文商标。2013年11月，商标局以该商标文字“苍老师”系日本AV女优苍井空别称，作为商标注册易产生不良影响为由，驳回该申请。（绝对理由驳回）
　　2.被驳回之后的应对分析
　　从前文可知，基于绝对理由（如易产生不良影响等），土鳖与苍老师商标的注册申请多被驳回了，申请人对其注册申请被驳回的应对却有所区别。具体而言，苍老师商标的申请人面对驳回通知书，无一例外地表示接受，没有提出驳回复审申请；而部分土鳖商标的申请人面对相同情况，则提出驳回复审申请，选择在下一个行政程序中主张自己的权利。
　　例如，2013年11月，广州某科技有限公司在第35类服务上申请注册土鳖网tubiew.com中文及英文商标。2014年12月，商标局以该字样作为商标使用格调不高，易产生不良影响为由，驳回申请。该公司不服商标局裁定，于当月向国家工商总局商标评审委员会提出驳回复审请求，并于2015年2月递交了驳回复审申请补充材料。
　　申请人表示，土鳖是一种珍贵且药用价值高、又称地鳖的昆虫，这一点在众多医学药典中均有详细记载。其在申请注册的商标中使用“土鳖”一词，意指珍贵、稀缺、正宗、健康的原生态地方特产，并未指向俗语中的“老土”之意。土鳖网tubiew.com中文及英文商标不会在社会上造成不良影响。此外，申请商标已经应用于土鳖网商务平台。
　　2015年9月，商标评审委员会经审理认为：申请商标中的“土鳖”一词，常用于形容“老土”、没见过世面的人，含有一定的贬义。申请商标使用在商业信息、进出口代理等服务上，易产生不良社会影响，构成了《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。申请人提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。依照《商标法》第十条、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定驳回申请商标的注册申请。

四、几点启示
　　1.商标注册申请已经与社会热点息息相关
　　商标是经济社会发展到一定阶段后出现的，商品生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选、经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的具有显著特征的标志，是现代经济的产物。
　　商标出现与发展的原因是复杂和多样的，既有历史根源，也有现实基础，既有主观原因，也有客观因素。从某种意义上说，商标既是一种经济现象，也是一种社会文化现象，而且每一个时代的商标都会带有这个时代的深刻烙印。
　　土鳖与苍老师商标的申请注册情况就折射出目前我国经济社会发展进入了新的阶段，网络化、个性化、定制化、细分化时代已经来临。在此背景下，商标要素运用的网络用语化、个性特质化、专属定制化、目标细分化趋势越来越明显。申请人对各种社会热点词语的敏感捕捉已经成为商标注册申请领域一个鲜明的特点，一些抓人眼球、让人惊诧的商标注册申请不断出现。不管社会公众愿不愿意，越来越多的社会热点词语已经进入商标领域，并不断在各种关注甚至争议中持续考验人们的神经。
　　2.社会热点不等同于商标注册申请的亮点
　　社会热点在商标注册申请中的持续火爆是一个不争的事实，但申请人必须明白社会热点并不等同于商标注册申请的亮点。
　　商标注册审查是商标局根据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，对申请注册的商标是否具备注册条件进行审查。只有符合条件的商标注册申请才能通过审查程序，从而使商标获得注册。显然，一部分所谓社会热点词语不符合注册成商标的条件。
　　在此必须说明的是，以是否获得注册为区分条件，商标分为注册商标和未注册商标。未注册商标虽然未取得商标专用权，但仍然可以使用。不过，有些标志不但通不过商标审查，不可能成为注册商标，而且连作为未注册商标使用都是被禁止的。比如，《商标法》规定，同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的标志；同“红十字”“红新月”的名称、标志相同或者近似的标志；带有民族歧视性的标志；夸大宣传并带有欺骗性的标志；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志都不得作为商标使用。
　　3.正确理解社会热点与商标申请及审查的关系
　　所谓社会热点，一般是指社会公众关注的焦点，如大众感兴趣的人物或事件等。一般能够成为社会热点的要素，本身就包含了广泛的公众知晓度与较高的社会关注度，这与注册商标所要求的显著性、区分性天然具有很高的关联度，而且非常有利于降低商标品牌的推广费用与难度。
　　笔者认为，商标注册申请的核心要义在于通过商标注册审查获得商标专用权，不能通过商标注册审查程序获准商标注册的商标注册申请基本没有太大实际意义。申请人以社会热点作为商标提出注册申请，实际上是希望将社会热点以注册商标的方式作为私权获得法律保护。那么在这里，就可能存在社会热点的公众性（公共人物、公众事件等）与注册商标的私权属性之间的公私冲突。
　　《商标法》是民事法律的一种，民法的基本立法原则包括公平正义原则、公序良俗原则，这对于《商标法》也是适用的。因此，凡是挑战公平正义、公序良俗的商标注册申请，基本不可能被通过。寄希望于通过注册社会热点商标来获得不当利益的申请人，往往会收到一张商标驳回通知书。
　　另外，某些社会热点中往往含有负面的、不为主流社会所接受的“负能量”，含有这些因素的商标也不能顺利地通过商标注册审查程序。即便是将社会热点中的“正能量”作为商标申请注册，只要该热点不是申请人自己所创造、所拥有的，也很有可能因侵犯他人的合法权益而导致商标注册申请被驳回、被异议，以致最终无法获得商标专用权。
　　当然，申请人必须知道的是，不同的人、不同的时间、不同的证据条件下，对某些商标注册申请是否涉及社会热点的判断是有所不同的；而且即便判断其与社会热点有关，能否完成注册也要根据不同的情况来具体判断。
　　4.合理应对商标注册申请遇到的阻碍
　　伴随海量商标注册申请递交到商标局，海量商标驳回通知书也不断被送到申请人的手中。新时期，在做好所申请商标的设计构思与在先商标查询工作的基础上，如何应对商标注册申请被驳回成为申请人（特别是申请被驳回率更高的社会热点商标的申请人）需要面对和考虑的重要问题。
　　在此，笔者提出以下几个建议供申请人参考，希望能对其有所帮助。
　　一是接受驳回裁定不再纠缠。在很多驳回案件中，驳回理由充分、引证商标权利稳固、适用法条准确，申请人即使不接受裁定而采取进一步行动主张权利，申请商标获得注册的机会也很渺茫。因此，接受驳回裁定不失为一种恰当的处理方式。
　　二是提出驳回复审申请。驳回复审由商标评审委员会进行，与作出驳回决定的商标局不是同一个单位。前文也已提到，不同程序、不同条件下，驳回决定未必就是不可撤销的。当然，希望申请人在综合考虑各种因素的条件下再决定是否提出驳回复审申请。
　　三是收购在先已注册商标。对某些申请注册的社会热点商标而言，其被驳回的理由是存在在先已注册商标。如果申请人能够收购在先注册商标，就可以排除在先商标专用权的相关阻碍。但需要指出的是，这种情况可能需要花费相当大的代价，特别是与社会热点相关的在先商标。例如，据有关媒体报道，著名作家莫言获得诺贝尔文学奖之后，莫言醉商标一度叫价千万元。

□温海星