第三方平台广告类举报行政诉讼败诉的原因分析及建议（上）

　　随着互联网电子商务的快速发展，第三方平台迅猛崛起。面对第三方平台上各类商品形形色色的广告宣传和急剧攀升的投诉举报量，工商和市场监管部门的工作压力激增。为降低基层履职风险，提高依法行政效能，本文对第三方平台广告类举报行政诉讼败诉的原因进行探讨，并提出几点建议。

一、行政诉讼产生原因
　　（一）出现程序瑕疵
　　在很多有关第三方平台广告类举报的行政诉讼中，工商和市场监管部门之所以败诉，主要原因在于出现程序瑕疵。例如，未自收到举报之日起7个工作日内予以处理并告知举报人（特殊情况下，可以延长至15个工作日内决定是否立案）；对不予立案的举报，经工商和市场监管部门负责人批准后，办案机构未将结果告知具名举报人；对举报所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，未将处理结果告知被调查人和具名举报人；未对适用一般程序处理的案件自立案之日起90日内作出处理决定；对案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的案件，未及时办理延期等。
　　（二）遗漏核实事项
　　根据《广告法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，工商和市场监管部门对依据监督检查职权或者通过举报等途径发现的违法行为，要在立案（属于其他行政机关管辖的，依法移送至其他机关处理）后及时调查，仔细核实，收集证据，这是其法定职责。然而，在部分行政诉讼中，工商和市场监管部门因未对举报中涉及的所有举报事项逐一核实而败诉。
　　（三）调查取证不充分
　　在实际执法过程中，部分执法人员在办案时不够仔细，往往浏览网页发现涉嫌违法的广告宣传用语不存在，或者未对举报人提供的证据材料认真核实，就作出违法事实不存在的结论，并在举报答复告知中写明该情况。一旦举报人掌握的证据与此核查结果不符，工商和市场监管部门就有面对行政诉讼并败诉的风险。
　　（四）超出管辖未移送
　　《广告法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》明确指出，工商和市场监管部门发现所查处的案件不属于自己管辖时，应当将案件移送至有管辖权的工商和市场监管部门，并将转送情况在合理期限内告知具名举报人。然而，有些工商和市场监管部门因在这一点上履职不到位而在行政诉讼中败诉。

二、行政诉讼败诉原因
　　（一）举报应对难
　　首先，有关第三方平台广告类举报数量巨大且涉及面广。以笔者所在的北京市工商局丰台分局为例，据不完全统计，2017年上半年，丰台分局共接到此类举报919件，日均约5件，举报涉及商品的类别千差万别，包括日用百货、食品、家用电子电器、化妆品等。这要求执法人员广泛涉猎各领域的常识，工作压力极大。
　　其次，职业索赔应对难。数
　　据显示，在丰台分局接到的举报中，有一半以上来自职业举报人。这类举报大多具有格式统一、不同举报对象举报同一内容、批量邮寄等特征，以行政诉讼等方式给行政机关施加压力，已成为职业举报人惯用的手段。
　　再其次，广告管理法律体系庞杂，对执法人员水平要求较高。目前，我国对广告进行规制的法律有《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《药品管理法》《种子法》《畜牧法》《对外贸易法》以及《国家通用语言文字法》等数十部。此外，还有许多行政法规、部门规章及规范性文件对广告活动作出规定。执法人员在处理相应举报案件时，要具备较高的法律专业知识水平，但现实并不尽如人意。
　　最后，部分执法人员存在焦躁情绪。面对纷至沓来的举报线索或情绪激动的消费者或目的昭然的职业索赔人，有些执法人员由于工作任务重、沟通阻碍多等原因情绪焦躁，影响了执法判断力，甚至导致忘记回复时限、忽视举报处理程序等。
　　（二）违法行为核查难
　　第一，举报内容不明确。部分投诉举报信并未明确描述举报内容，甚至需要执法人员进一步联系举报人才能明确举报事项，且举报往往涉及多类问题，核查起来相当烦琐。
　　第二，举报对象难找寻。一是存在网店不在店铺公示的营业执照注册地址经营的现象；二是部分被举报人为自然人，通过电话、地址无法联系上；三是第三方平台往往仅对网店信息进行审查和登记，却未定期对其进行核实、更新，导致执法人员在经营者提供的网店地址、电话发生变更后难以找到对方。
　　第三，网页证据难固化。在有些举报案件中，当工商和市场监管部门开展案件调查时，网页上的违法广告就已经被撤销，无法找到相关证据，而向第三方平台取证的周期漫长且流程复杂。
　　（三）处罚决定执行难
　　在执法实践中，执法人员发现，许多网店店主并不存在刻意贬低其他经营者商品的主观故意，他们往往因缺乏法律知识而触犯法律。另外，有些广告实际上未对举报人购买行为产生决定性影响，违法行为较轻微，对举报人造成的经济损失也较小。
　　然而，根据《广告法》的规定，广告主发布虚假广告的，要在相应范围内消除影响，并面临广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，罚款额为二十万元以上一百万元以下；在广告中使用绝对化用语的，要面临二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
　　这样的处罚力度往往超出部分网店经营者的实际承受能力，也给工商和市场监管部门的执法工作带来重重考验。在这种情况下，被举报人不予配合调查的可能性大大加大，案件调查难度因此进一步加大，而处罚结果又难以令举报人满意，导致行政诉讼案件高发且易败诉。

□张 珑