对“冠军”“顶级”是否属于绝对化用语的分析

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　　2015年《广告法》施行后，绝对化用语的认定与处罚成为基层工商和市场监管部门关注的热点。本报多次刊登相关文章予以辨析、讨论，理论界、实务界对一些问题也逐渐取得共识。但是，关于“顶级”“极品”“第一品牌”属于《广告法》禁止的绝对化用语的相关批复于2016年被废止后，部分执法人员又产生了新的困惑。本文作者结合具体案例对此问题予以分析，提出了自己的观点，敬请关注。
　　1994年和2015年的《广告法》都明确禁止商业广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。在立法技术上，此类列举后以“等”字收尾的表述，属于不完全列举的例示性规定；以“等”表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。在广告执法实务中，将前述“国家级”“最高级”“最佳”等用语统称为“绝对化用语”。
　　1996年至1997年，原国家工商局先后作出《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》（工商广字〔1996〕第380号）、《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”“最佳”等用语问题的答复》（工商广字〔1997〕第207号）、《关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》（工商广字〔1997〕第225号），分别明确答复“顶级”“极品”“第一品牌”属于《广告法》禁止的绝对化用语。“冠军品质”等含有“冠军”字样的用语，虽然未见明确答复，但相当长一段时间的执法实务中，也被认定为《广告法》所禁止的绝对化用语。
　　然而，2015年施行的《广告法》第五十七条对商业广告中使用绝对化用语的违法行为设定了法定最低罚款额为20万元的处罚后，一些职业打假人紧盯使用“第一”等绝对化用语的广告进行举报或起诉索赔，使得不少执法人员对绝对化用语如何认定心存疑虑。有一种观点认为，除《广告法》第九条第（三）项明确列举的“国家级”“最高级”“最佳”之外，其他的绝对化用语应谨慎认定，甚至认为基层法院或基层工商和市场监管部门无权自行认定，必须要有立法解释、最高人民法院司法解释或者国家工商总局的行政解释。
　　2016年5月31日，国家工商总局根据《国务院办公厅关于做好行政法规部门规章和文件清理工作有关事项的通知》（国办函〔2016〕12号）的要求，发布《关于公布政策性文件清理结果的公告》（工商办字〔2016〕98号），废止了一批不利于“稳增长、促改革、调结构、惠民生”的政策性文件。前述答复“顶级”“极品”“第一品牌”属于绝对化用语的3个文件也被列为废止失效文件。如此一来，不少执法人员对“冠军”“第一”“顶级”等用语是否属于绝对化用语，更感到困惑甚至无所适从。
　　笔者认为，工商总局工商办字〔2016〕98号公告，以“稳增长、促改革、调结构、惠民生”为由，宣布工商广字〔1996〕第380号、工商广字〔1997〕第207号、工商广字〔1997〕第225号这3份文件废止失效，并不意味着地方法院或工商和市场监管部门不能在个案审判、个案执法中认定“国家级”“最高级”“最佳”之外的绝对化用语。在商业广告中使用的用语，只要与“国家级”“最高级”“最佳”含义相同，是对商品或者服务的性能、质量等对交易决策有实质性影响的特征作绝对化声称，地方法院或者工商和市场监管部门就可依职权在个案中认定为《广告法》禁止的绝对化用语。
　　以下是地方法院或工商和市场监管部门在个案中认定“冠军”“顶级”为绝对化用语的案例。
　　案例一：舒某与广州晶东贸易有限公司产品责任纠纷民事上诉案
广东省东莞市中院于2017年7月21日作出的终审民事判决指出：晶东公司在销售某平板电脑时使用了“全网年度销量冠军”“9.7寸视网膜顶级视觉体验”“顶级核心”“顶级屏幕”“顶级外型”“顶级游戏”“顶级配置”等广告宣传用语，却无法提供该商品全网年度销量冠军的合法依据，且“9.7寸视网膜顶级视觉体验”“顶级核心”等广告宣传用语违反了《广告法》（1994年）第七条关于“广告不得有下列情形：……（三）使用国家级、最高级、最佳等用语”的规定，北京市工商局开发区分局对此也作过认定。
　　法院同时指出，不当的广告宣传并不等于欺诈。晶东公司在这些广告宣传用语项下均列明了具体的配置或技术参数，其不当宣传不足以认定为虚构事实或隐瞒真相。举报人舒某系大学计算机专业本科毕业，对涉案产品的配置或技术参数应比一般消费者更加了解，不会仅凭广告宣传语便作出购买的意思表示。东莞市中院维持原审法院认定晶东公司行为不构成欺诈的判决。
　　案例二：陈某诉上海时颂实业有限公司网络购物合同纠纷民事诉讼案
　　北京市房山区人民法院于2016年12月15日作出的一审民事判决认为：被告在1号店商品介绍网页使用的“全球第一照明品牌飞利浦”“世界80%的大型照明系统选择飞利浦”等广告宣传用语，违反相关法律规定，易误导消费者，存在欺诈行为。对原告陈某要求被告上海时颂实业有限公司退款、退货并赔偿的诉讼请求，法院予以部分支持。
　　案例三：扬州文都文体用品有限公司使用“冠军产品”绝对化用语行政处罚案
　　江苏省扬州市江都区市场监管局于2017年2月24日作出的行政处罚决定书认定：当事人扬州文都文体用品有限公司在其天猫网店的网页上，对其经销的某品牌固体胶、某品牌复印纸进行宣传时，使用“冠军产品，再创第一”“品质保证，是办公、居家之首选”等绝对化语言，违背了事物不断发展、变化的客观规律，已违反《广告法》第九条第（三）项之规定。鉴于当事人能主动联系投诉举报人并及时删除网页、承诺可以退货，决定对其减轻处罚：责令停止发布广告，处以罚款1.5万元。
　　案例四：如皋海盟厚德汽车销售服务有限公司使用“年度销售冠军”用语行政处罚案
　　江苏省如皋市市场监管局于2017年5月4日作出的行政处罚决定书认为：当事人如皋海盟厚德汽车销售服务有限公司在公司围墙上发布含有“年度销售冠军”内容的广告。“冠军”在《新华字典》中的解释为“体育运动等竞赛中的第一名”，该广告语所表达的意思是“新雅阁汽车年度销量第一”。当事人的行为违反了《广告法》第九条第（三）项之规定，鉴于其符合法定从轻减轻处罚之情形，执法机关对其作出罚款3万元的行政处罚。

□江西省抚州市人大法工委 黄璞琳