浅谈房地产广告案件的查处

　　近两年，房地产市场的涨涨跌跌，时刻牵动着人民大众的神经。作为房地产广告的监管部门，工商和市场监管部门有必要通过主动作为，为推动该行业的健康发展和保护群众合法利益作出努力。而实践中，正是因为这一行业的特殊性，房地产广告监管执法工作难度加大。下面笔者就谈谈个人浅见。

一、房地产广告案件的特点
　　社会危害大。“居者有其屋”是中国人的传统观念。基于房子本身高昂的价格以及不低的交易成本，选择一套满意的住房对大多数家庭来说是头等大事。这种情况下，一旦消费者因受到虚假违法广告误导而作出错误选择，其社会危害性远非普通广告违法所能比。即使维权成功，漫长的过程也会对受害人的幸福指数造成严重影响。
　　调查难度大。房地产行业广告费用普遍较高，一般不会长期发布相同内容的广告，而是会结合项目开工、封顶、预售和上市销售等时间节点，采取短平快的方式多渠道集中“轰炸”。正因该行业具有人员流动快、广告更新快、费用结算慢等特点，调查取证工作往往很难还原出其广告发布的“全貌”，广告费用也难以一一对应，稍有不慎就可能导致重过轻罚。
　　履职风险大。一方面，群众对行政监管预期较高，特别是在房价下跌时，就政府监管不力问题容易出现群访群诉事件，对政府施压；另一方面，房地产企业一般具有丰富的社会资源，有的房地产项目还是地方重点项目，执法工作容易受到“人情”干扰。在调查难度本身较大的情况下，执法人员容易遭遇两难“困局”。

二、房地产广告案件查处要点
　　广泛调查，全面锁定违法证据。普通广告案件的调查一般采取“就事论事”的方式，调查范围仅基于违法线索本身，但房地产广告案件的调查则建议采取以点带面的方式，全面调查涉案广告主发布的所有广告。一是因为房地产企业的广告发布总量很大，一条线索实属九牛一毛，常规调查方式容易挂一漏万，带来执法风险。二是房地产广告的费用很难真正查实。如果仅锁定一个违法点，当事人可能不提交全部广告费用证据以逃避处罚，而一旦同时认定多项违法，则可综合考虑企业广告支出总额、费用结算方式和广告发布渠道等多种因素，合理适用《广告法》广告费用“无法计算”条款，更好地掌握案件查办主动权。
　　准确认定，合理处理违法竞合。在房地产广告案件查办过程中，需要讨论违法竞合问题。不同法律之间的竞合，如《广告法》与《房地产广告发布规定》之间的竞合，应依据后者第二十一条规定优先适用《广告法》；又如，部分官方网站的信息，是否属于商业广告行为标准，会涉及《广告法》与《反不正当竞争法》之间的竞合。《广告法》不同条款之间的竞合，如笔者参与的一起案件中，涉案广告楼盘位置图中标示了一条现实中没有的轨道交通线，表面看这应当认定为《广告法》第二十六条所指的“对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传”，但经向规划部门调查后证明图示位置并无轨道交通相关规划，于是据此将其认定为虚假广告。
　　严格执法，力求实现过罚相当。过罚相当是行政法的重要原则，也是行政执法基本的价值追求。现行《广告法》以广告费用计罚的立法设计，在实践中常常遇到一些矛盾。如情节严重的虚假房地产广告社会危害可谓巨大，即使10倍顶格处罚也难言惩戒到位。与之对应，部分房地产广告无意中使用“最佳化”用语，虽然基本不会造成误导且辐射面不大，依法却要面临20万元起罚的高额罚款。对此，笔者认为，执法人员应将过罚相当原则作为案件查办工作的总体导向。对于过错大而广告费低的，要进一步深挖线索，更好地实现法律的惩戒功能；对于过错小而面临重罚的，则要依法合理适用从轻减轻裁量权，避免机械适用法律，力求实现法律效果与社会效果的统一。
　　注重协同，依法移送违法线索。对一些房地产企业来说，相较于广告对营销带来的巨大利益，一定数额的罚款完全在其承受范围之内，甚至有企业直接将罚款核算为销售成本。对此，为进一步提升广告执法的威慑力，确保履职到位，工商和市场监管部门在查处广告违法时，应按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十五条的相关规定，发现涉及其他行政机关职能，如未按备案价销售、未取得预售许可证销售等违法线索的，应及时移送物价和住建部门；发现达到刑事追诉标准的，如两年内第三次查处同一当事人的虚假广告的，应依法移送公安机关。

三、建议
　　完善顶层设计。在立法设计上进一步体现过罚相当，减少当前执法实践中容易畸轻畸重的问题。建议工商总局加强对相关法条的理论解释，为基层执法实践中广告费用“无法计算”“明显偏低”的具体认定提供依据。
　　注重信用监管。通过行政处罚结果全面公示、定期公布典型案例和部门联动制约等方式，推进社会共治，实现“一处失信，处处受限”，增加企业失信成本。
　　加强法律宣传。要坚持处罚与教育相结合，认识到行政处罚不是目的，而是威慑违法行为的手段。应加强相关宣传，要求企业增强守法经营主体责任意识，加强内部管理，以有效降低辖区广告违法率，让人民群众获得更多的“幸福感”。

□曾晓华