虚假广告罪认定的难点及对策

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　　2015年9月1日起施行的新《广告法》共有4个条文规定刑事责任，即第五十五条、第七十一条、二条和第七十三条，涉及罪名分别为虚假广告罪、妨害公务罪、滥用职权罪和玩忽职守罪。新《广告法》关于虚假广告罪的规定，保留了原《广告法》中虚假广告罪的规定。在现实中，进入刑事司法环节的虚假广告犯罪案件数量极少。本文作者分析了虚假广告案件难以进入司法程序的原因并提出相关建议，敬请关注。

运用司法手段打击虚假广告行为的必要性
　　虚假广告行为不仅妨害国家对广告市场的正常管理秩序，而且侵犯公私财物所有权甚至危及公民的生命权、健康权，因此虚假广告行为不仅应承担民事责任和行政责任，造成严重社会危害构成犯罪的，还要依法追究其刑事责任。对虚假广告进行刑事处罚，一方面可以直接打击犯罪行为；另一方面也能够产生明确的法律导向，威慑犯罪分子，遏制虚假广告行为的发生。
　　数据显示，2017年全国各级工商和市场监管部门共查处广告违法案件32510件，比上年增长39.6%，其中虚假广告案比上年增长61.4%。通过中国裁判文书网查询，公开的虚假广告罪的判决文书仅有6篇，虚假广告行为通过司法程序定罪判刑的较少。从广东省佛山市南海区的情况看，近年来虚假广告罪的批捕、判决数均为零。虚假广告案件进入刑事司法程序的案件数量和虚假广告案件实际发生的数量相比，悬殊巨大。
　　笔者发现，即便进入刑事司法程序的案件，过程往往也非常曲折。在李明伟撰写的《中国广告的罪与罚》中提到的杭州华夏医院虚假医疗广告案中，杭州市工商局在2005年9月26日认定涉案广告具有贬低其他生产经营者的商品或服务的行为以及隐含保证治愈的内容，对其作出责令停止发布、罚款1万元的行政处罚。此后该医院继续多次在媒体上发布虚假违法广告。后来不断有患者投诉，声称受广告诱惑接受手术后出现不同程度的身体伤残，这起虚假医疗广告案才于2006年3月7日移交当地公安机关立案侦查，相关责任人最终受到法律制裁。
　　虚假广告的行政责任主要包括停止发布、没收非法所得、罚款等，但在某些案件中，与广告主和广告经营者从虚假广告中获得的利益相比，罚款数额九牛一毛。例如2006年轰动一时的欧陆地板虚假广告事件，当事人被处以740万元巨额罚款，但这笔当年看似“天价”的罚款，仅占欧陆地板年利润的6%，根本不足以起到惩戒作用。而且，有的广告主、广告经营者和发布者还会通过签订一份远少于真实广告费用的交易合同来规避法律责任，以此为参照计算出来的罚款数额更少。罚款数额与违法获利相比微不足道，一定程度上让虚假广告行为人有恃无恐。

虚假广告案件难以进入司法程序的原因
　　根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十五条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成人身伤残的；（六）其他情节严重的情形。
　　在司法实践中，虚假广告罪的认定主要存在以下难点。
　　（一）含有引人误解内容的广告的定义较难把握
　　虚假广告包括含有虚假内容的广告以及含有引人误解的内容的广告。根据《广告法》的规定，虚假内容和引人误解的内容具体是指：
　　1.商品或者服务不存在的；
　　2.商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息和实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
　　3.使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
　　4.虚构使用商品或者接受服务的效果的；
　　5.以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
　　从上述规定看，前4项通过列举方式表述，具有可操作性；第5项并非直接描述，认定时较难把握。
　　众所周知，艺术夸张是广告的常见手法，而且往往是一些广告创意的精髓所在。但艺术夸张是否突破了合理界限而涉嫌构成虚假广告，则因受众的理解分辨能力不同而存在争议。例如，宣传化妆品的“今年二十，明年十八”，宣传旺旺雪饼的“天天吃旺旺，运气会旺哦”，宣传保险的“太平洋保险保太平”，宣传保暖内衣的“被外星人劫持到外星，由于穿了保暖内衣不感觉到冷”等广告，均使用了夸张的手法。这些夸张手法从生活常识和经验出发，是否足以引人误解并产生误导消费者的后果，往往存在较大争议。对于此类广告内容是否达到引人误解的程度，实施行政处罚或追究刑事责任的标准等，法律和司法解释没有明确规定，在实践中难以把握。
　　（二）对主观方面希望或放任损害结果发生的认定难
　　虚假广告罪是故意犯罪，即主观方面要求虚假广告的广告主、广告经营者、广告发布者明知广告的内容不真实，会使受众陷入错误认识，仍然希望或放任这种结果发生。在实践中，广告主常辩称广告制作由经营者负责，自己并不知道具体的内容，广告经营者和发布者也会辩称自己不清楚广告内容不真实。由于广告制作、发布的环节较多，如何认定具体实施虚假广告行为者主观上有明知故意，在取证上存在一定难度。
　　（三）追溯标准第七十五条第（四）项在实践中较难实现
　　《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十五条第（四）项规定“虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的”，应予立案追诉。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。由此可见，工商和市场监管部门从发现虚假广告行为立案开始，有至少3个月的时间进行调查。这就造成虽然虚假广告行为人不间断地实施违法行为，不断有投诉，但工商和市场监管部门在行政处罚决定书作出前只能并案处理。而经过两次立案、调查、行政处罚后，时间往往已超过两年，无法作为刑事入罪条件。
　　此外，司法解释没有规定两年的时间计算标准。在实践中对于两年的起算点有不同的观点，虚假广告行为发生时、虚假广告行为被发现时、行政机关立案时、行政机关出具行政处罚决定书时，均可能成为起算点。
　　（四）虚假广告违法所得数额认定难
　　虚假广告罪是结果犯，要求违法所得数额或直接经济损失达到一定标准，或造成人身伤残。即使其中有一款规定两年内两次受行政处罚后再次实施虚假广告行为的可以认定为犯罪，但根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，“虽未达到上述数额标准”，是指接近上述数额标准且已达该数额的百分之八十以上，仍然要求认定违法所得或直接经济损失的数额。因此认定违法所得或直接经济损失的数额在定罪上就至关重要。如前文所述，一些广告主和广告经营者合同上记载的是虚假的广告费，仅以工商和市场监管部门的手段无法查清违法所得数额。此外，广告主的违法所得如何计算，是以发布广告后的全部所得计算，还是应逐个寻找被害人制作询问笔录再确定？直接经济损失是指被害人为了购买广告所记载的商品和服务支付的价格，还是需要扣除其购买的商品和服务本身的价值以后的差价？没有统一的做法。
　　（五）虚假广告犯罪取证难
　　《广告法》规定工商部门在行政执法时，可以检查和询问，要求提供、查阅、复制、查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的财物，并规定当事人应当协助、配合，不得拒绝、阻挠。对拒绝、阻挠工商部门监督检查，或者有其他构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚或刑事处罚。但在实践中，如果虚假广告行为人仅仅不予配合，没有过激行为或造成严重影响，公安机关很难处罚，而工商部门又没有其他强制手段，造成取证困难。一些案件由于无法强制行为人接受询问，又提取不到合同、账本等物证，无法继续查处。
　　此外，有的行政机关对虚假广告的刑事违法性和刑罚当罚性认识不到位，行政机关和司法机关的衔接、行政机关之间的协同合作仍有待加强。

加大打击虚假广告犯罪行为力度的建议
　　（一）明确误导性虚假广告的认定
　　误导性虚假广告的认定难点在于对误导性虚假广告不同的群体可能会有不同的理解，巧妙的措辞、断章取义的引用以及隐晦的暗示，都可能造成误导。参考美国对于误导性虚假广告的规定，通常有三点：一是必须存在可能误导消费者的陈述、遗漏或者行为，二是必须从理性消费者的角度进行判断，三是陈述、遗漏或者行为必须是实质性的。
　　笔者认为，我国现阶段在判断是否属于误导性虚假广告时，需要行政机关或司法机关从一般大众角度，施以普通注意义务，判断是否会产生误解。过分严苛会限制广告创意，影响广告行业的发展；过分放松则会给广告行为人宽泛的辩解空间。在具体操作上，可以综合被误导人的人数、人群构成范围进行判断。为避免各地执行标准不一，建议通过司法解释、判例等方式予以统一。
　　（二）明确违法所得的计算标准
　　在刑事立案标准中，有多个罪名中出现违法所得的字眼，如非法经营罪，生产、销售伪劣产品罪等。为实现司法统一，最高人民法院通过司法解释的方式对违法所得予以明确。如2014年《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》规定，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“违法所得数额”是指获利数额。
　　对于虚假广告罪的“违法所得数额”如何计算，司法解释没有明确规定。如果要求扣减经营成本，会加大调查取证和正确计算违法所得具体数额的难度。笔者建议直接以全部收入作为违法所得数额并通过司法解释予以明确。
　　违法所得的认定是否需要证明购买商品或服务的消费者的确是根据虚假广告获得的信息而作出的决定，也是实践中难以判定的一个因素。虚假广告罪和传统犯罪不同，传统犯罪被害人范围较窄，可以形成完整的证据链，虚假广告由于传播的广泛性，想要明确全部受害人几乎不可能。某虚假广告的被害人可能分布在全国各地，数量成千上万，无法就每一名被害人是否看过虚假广告，是否因误导而购买进行取证。笔者建议以司法解释的方式，赋予司法人员通过广告的覆盖范围、持续时间、被害人人数、销售额大小等基础情况，在一定程度上进行推定的权力。例如，在确定被害人的销售额已接近10万元立案标准的情况下，如果广告主收入巨大，广告影响力较大，在无法寻找大量被害人制作笔录的情况下，司法人员可以推定被害人的损失明显超出立案标准。
　　（三）强化两法衔接和社会协同共治
　　笔者建议借助两法衔接机制，加大行政机关和司法机关的配合力度。加强司法机关对行政执法的法律监督，充分利用行政执法和刑事司法衔接机制，通过两法衔接平台录入、重大案件备案制度、走访查台账等方式，对行政机关查处的案件进行监督，涉及刑事犯罪的，坚决监督移送公安机关立案侦查。加强检察机关在两法衔接工作中的作用。发挥检察机关职能作用，提前介入案件，通过对案件定性、取证、侦查方向的指引，减少执法资源浪费。工商和市场监管、广播影视、新闻出版、卫生管理等部门要形成合力，按照职能分工，加强协调配合，呈现全方位综合治理态势。

□广东省佛山市南海区人民检察院侦查监督科 李晓蕾