代言有风险 选择需谨慎

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　　“伯乐一顾，马价十倍”是古老的“明星代言”。在流量带动爆炸式传播的当下，明星代言的宣传效果不可估量，广告代言已成为艺人收入的重要来源之一。本文作者所在律师团队为多家业内知名经纪公司提供法律顾问服务。作者以新《广告法》对广告代言人行为的规范为视角，结合相关案例，解读在《广告法》规则体系下广告代言人可能面临的法律责任与风险，敬请关注。

广告代言人的定义
　　2015年9月1日起施行的《广告法》首次将广告代言人的行为纳入监管范围，明确了广告代言人违反相关规定的法律责任，并在第二条对“广告代言人”作出明确定义：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”
　　从这条规定可以看出，法律意义上的“广告代言人”，核心在于其是否在广告中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明，而不在于形式上的头衔或称谓。正因如此，行业中常见的“品牌挚友”“品牌大使”“首席体验官”等说法，并不能从实质上改变对“广告代言人”的认定。只要符合法律规定的定义，这些人员仍然应当遵守《广告法》对广告代言人的所有约束与限制。

代言人风险之一：虚假广告
　　虚假广告对广告代言人而言是绝对的雷区，是《广告法》体系下广告代言人因违法行为可能承担的最为严苛的责任。
　　（一）行政责任
　　在涉及虚假广告的情况下，代言人可能承担的行政责任主要有两项。
　　第一项行政责任体现在《广告法》第六十二条，广告代言人如有明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，将被处以“没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”的行政处罚。另一项对代言人来说更为严厉的处罚规定在第三十八条第三款：“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。”上述处罚无疑会给涉案艺人造成直接且巨大的经济损失，遭受行政处罚对艺人的个人形象塑造、演艺道路发展也将造成极大的伤害。
　　自2015年9月1日《广告法》施行至今，公开案例中尚未查到代言人直接受到上述行政处罚的情况。但在此之前的2015年3月10日，上海市工商局发布了一批针对虚假违法广告的公告，其中包括来自中国台湾地区的知名艺人小S代言的某品牌牙膏广告。上海市工商局认为：“以台湾艺人小S（徐熙娣）为代言人的广告宣称只需一天，牙齿真的白了，画面中突出显示代言人使用牙膏后的美白效果。经查，该美白效果系通过电脑修图软件过度处理产生，并非广告牙膏的实际使用效果。当事人的行为构成虚假广告。”该品牌厂商收到603万元的巨额罚单，代言人小S也一度受到舆论质疑。彼时新《广告法》尚未生效实施，小S并未因此遭受任何行政处罚。随着新《广告法》修订施行，代言人责任被法律所确认，艺人对于广告代言的审查与选择，必须慎之又慎。
　　（二）民事责任
　　除行政责任外，《广告法》还规定了虚假广告在造成消费者损害的情况下代言人的民事连带责任。对于关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，如果造成消费者损害，无论广告代言人是否明知或应知广告为虚假，均应与广告主承担连带责任。对于除关系消费者生命健康的商品或者服务以外的虚假广告，如果造成消费者损害，在广告代言人明知或者应知广告为虚假但仍作推荐、证明的情况下，广告代言人应当与广告主承担连带责任。
　　前几年，某知名篮球运动员因代言某品牌鱼油软胶囊广告涉嫌虚假宣传，被消费者诉至法院要求承担连带责任。虽然原告的诉讼请求最终未获得法院支持，但仍然为名人、明星的代言活动敲响了警钟。因此，代言人及其经纪公司有必要对代言的商品、服务本身及广告内容进行合法合规性审查。
　　值得特别关注的是，2月28日，11部门联合发布《整治虚假违法广告部际联席会议2018年工作要点》，对虚假广告再度重拳出击，广告代言人也应对此给予更高重视。

代言人风险之二：代言医疗、药品、医疗器械广告及保健食品广告
　　根据《广告法》第十六条、第十八条的规定，在医疗、药品、医疗器械广告以及保健食品广告中，均不得利用广告代言人作推荐、证明。
　　在2015年新《广告法》施行前很长一段时间内，医疗、药品、医疗器械广告及保健食品广告等领域乱象丛生：虚假广告屡禁不止，产品疗效被吹得天花乱坠。个别具有相当知名度及影响力的代言人在此类广告中对相关产品、服务所进行的推荐、证明，更加剧了对消费者的误导，严重损害消费者合法权益，甚至导致危害消费者人身安全的严重后果发生。
　　正因如此，2015年《广告法》明确将医疗、药品、医疗器械广告以及保健食品广告列为禁止利用代言人进行推荐、证明的广告类型。如果广告代言人违反上述规定，则可能面临“没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”的严厉行政处罚。

代言人风险之三：为未使用过的商品或者未接受过的服务代言
　　《广告法》第三十八条第一款规定，广告代言人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。违反该规定的法律责任为“没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”。
　　根据上述规定，对于法律未禁止代言的商品或服务，在不涉及虚假广告的情况下，艺人可以代言，但需要自己先使用。尽管到目前为止尚未发生代言人因违反此项规定而受到追责的案例，但为避免承担责任，艺人在代言前应当要求厂商先行提供产品及服务以供试用，且如果条件允许，应保留相关使用证据。

其他风险
　　在《广告法》体系下，广告代言人除在前述几种情形下可能直接承担行政、民事责任外，在涉及其他一些违法广告的情况下，虽然并不需要直接承担法律责任，但也可能给代言人的公众形象带来负面影响，应引起注意。
　　（一）未成年人代言
　　近年来“童星”并不少见，许多经纪公司也签约了一些具有一定知名度的未成年艺人。新《广告法》对涉及未成年人的广告新增了特殊规定，尤其需要注意的是第三十八条第二款“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”的规定。如违反该条规定，未成年代言人本身不承担责任，但广告主会面临相应的行政处罚。
　　例如，著名艺人林志颖及其不满10周岁的儿子林某（2009年9月出生）于2014年12月起开始代言某生活用纸品牌。直至2016年6月，印有林某广告代言人形象的广告牌仍在某超市门店内展示宣传，违反《广告法》第三十八条第二款的禁止性规定。该品牌厂商因此受到上海市黄浦区市场监管局的行政处罚。
　　在该案中，不满10周岁的林某代言该品牌时，新《广告法》尚未出台，其发生在先的代言行为并不违法。但新《广告法》施行后，此种代言行为已被法律所明令禁止，广告主因未尽到合理的自查义务而受到处罚，也给作为代言人的林某及其父林志颖的公众形象带来负面影响。这应当引起相关未成年人的监护人与经纪公司的高度重视。
　　（二）其他可能给代言人形象带来负面影响的情况
　　除本文中已经明确提到的各项规定外，《广告法》对广告内容还有许多限制与约束，例如：教育、培训广告不得对教育、培训的效果（如通过考试、获得学位证书等）作出明示或者暗示的保证性承诺；招商投资类广告不得明示、暗示无风险或保证未来收益；广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，不得贬低同行或其他竞争者等。以上这些限制与约束同样不会直接导致代言人承担责任，但为此类广告代言依然存在影响公众形象的风险。
　　利益往往与风险并存，广告代言在为代言人带来巨额收益的同时，也会对消费者产生影响。代言人身负公众信任，在以自己的名义及形象为商品、服务作推荐、证明时，理应谨言慎行，遵守法律法规和社会公德。

□盈科律师事务所王军律师团队 邓尚锐

　　2015年11月3日，本报刊登《变形计——解读新〈广告法〉下广告代言人的虚与实》一文，针对知名演员邓超出任长虹CHiQ产品经理一职这一新闻事件，采访了多位业内人士，对广告代言人的认定予以报道，详情可扫描二维码阅读。