坚持问题导向 汇聚各方智慧

　　3月20日，商标局发布《征求〈商标法〉修改意见的公告》，启动了新一轮《商标法》修改工作。为充分发挥知识产权智库的积极作用，集思广益，为《商标法》修改提供有价值、可借鉴的思路和观点，北京君策知识产权发展中心日前举办了《商标法》修改疑难问题研讨会。在会上，来自北京市高院、北京知识产权法院，商标局、商标评审委员会，清华大学、中国社会科学院大学，以及腾讯科技（深圳）有限公司、北京嘀嘀无限科技发展有限公司、万慧达北翔集团的专家学者，围绕诚实信用原则条款的适用、其他在先权利（益）保护、商标异议和撤销程序的优化、单一颜色商标保护以及部分审查审理程序的时限等议题展开充分讨论。

关于诚实信用原则的可适用性
　　现行《商标法》第七条第一款规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”对于本款是否可作为具体条款加以使用，商标局、商评委和法院在实践中的做法并不一致。因此，业界有一种观点建议此次《商标法》修改时，考虑将诚信原则条款作为禁止恶意注册的兜底性条款加以适用，即作为提出申请异议或者无效宣告的条款。
　　从立法背景和立法体系上来讲，在2013年修改《商标法》的时候，实务界已经认识到有些恶意抢注行为无法找到特别合适的具体条款予以规制，《商标法》修改送审稿中也曾增加诚实信用原则作为制止恶意抢注的兜底条款，但最终并未被立法机关采纳。主要原因有两个：一是对于抢注行为是否都具有恶意或本质违法性，存在认识分歧。二是将诚实信用条款作为兜底条款，可能会带来《商标法》制止恶意注册的具体条款被虚化，而且制止恶意注册的具体条款已经自成逻辑体系，直接增加适用诚信原则条款可能导致逻辑不通。
　　在实践中，商标局在异议程序中遇到有些恶意申请属于《商标法》具体条款无法制止，但又明显违反诚实信用原则且确实应加以禁止的情形，才选择适用《商标法》第七条第一款。商评委和法院基于现行《商标法》制止恶意注册的立法体系考虑，认为诚实信用属于原则性条款，制止违反诚信原则的行为体现在《商标法》第十三条、第十五条、第三十二条、第四十四条第一款等具体条款上，通过解释和适用这些具体条款基本能够解决制止恶意注册问题，因此没有必要适用原则性条款。而且，诚实信用条款作为原则性条款，缺少具体适用要件，虽然好用但也是一把“双刃剑”，主观随意性比较大，存在被滥用的可能性。
　　与会专家建议，此次《商标法》修改时，可以将“制止混淆”和“打击恶意”作为两条线梳理并作出相应规定。第一，为制止混淆，需要考虑商标知名度及商标近似程度、商品类似或者关联程度。例如，为相关公众熟知的商标知名度很高，就不再考虑其他恶意情况，依旧按照《商标法》第十三条的逻辑体系来保护；知名度低的就在类似商品适用《商标法》第三十条予以保护。第二，针对恶意可不考虑是否混淆，只要明确认定具有恶意，其他要素就为非必要条件。同时，专家建议对“恶意”的含义及构成要件予以界定，并对恶意注册尽可能做类型化规定，增加类似“其他具有恶意的情形”的条款。制止恶意注册的条款，不仅适用于异议和无效宣告程序，而且适用于整个商标授权确权程序。
　　同时，专家建议把打击恶意注册的关口前移，在注册申请的审查阶段就严格把关，加大打击恶意注册行为力度，增加恶意注册成本，多管齐下遏制恶意注册行为。
　　关于诚信原则可适用性的具体制度设计，与会专家提出了两种方案：一是明确规定诚实信用原则条款可以作为具体适用的条款；二是充分考虑将现行《商标法》第十三条、第十五条、第十六条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条第一款在体系化整合的基础上，设计制止恶意注册的兜底条款，并考虑细化适用此兜底条款的条件，以避免实践中的不确定性。

关于“在先权利（益）”的保护
　　现行《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。”对其中的“在先权利”，有观点认为应坚持权利法定原则。但随着近年来实践中将“商品化权”“知名商品特有名称、包装、装潢”等作为“在先权利”予以保护，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）第十八条规定：《商标法》第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。
　　在《商标法》中规定“在先权利”或者“在先权益”，不仅是《商标法》的问题，而且是《商标法》与其他法律制度比如《侵权责任法》《民法总则》对接的问题。
　　有专家认为，虽然司法实践已将在先权利延伸到对“权益”的保护，但在法律中明确规定“在先权益”保护仍需慎重。例如，商品化权在理论和规则适用条件方面还不是很成熟。商品化权能否成为一个法律意义上的权利，有赖于民法的发展，然后才能在《商标法》领域加以认可。
　　多数专家则认为，将“权利”扩展到“权益”的做法，是《商标法》自身完善和扩展的机会，为有效制止商标恶意注册提供了一个突破空间。虽然理论上有些问题目前还不能得到完满解释，但至少是一个尝试类型化的机会，可通过实践尝试类型化总结，对于目前还不确定的其他权益，在《商标法》框架下给予保护，并限定保护条件、标准等。因此，建议把现行《商标法》第三十二条中的“在先权利”修改为“在先权益”。

关于审级及程序优化
　　依据现行《商标法》的规定，异议程序中异议人与被异议人的权利、义务不对等，异议不予注册复审、商标撤销和依职权宣告无效程序审级过多（行政两审、司法两审）。
　　针对这一问题，有专家认为，复审程序有其固有必要性和存在价值。统计数据显示，2015年到2017年经商评委裁决的案件是40.3万件。如果取消复审程序，这40.3万件将直接进入司法程序。而经过商评委裁决的40.3万件案件，只有2.2万件（占比约5%）进入后续的诉讼程序，其中85%是商评委胜诉而被后续的司法程序所维持，这就意味着95%的案件已经在评审程序中得到有效解决。多数专家认为应减少行政审级，由商标局或者商评委作出裁决后，直接进入司法程序。也有专家建议将行政裁决作为准司法程序，进入司法程序后实行一审终审，即行政一审、司法一审的“两审终审制”，以提高行政确权效率，节约有限的行政和司法资源。
　　异议程序设置也是研讨会关注的议题。与会专家指出，商标异议设置在注册之前，不仅为在先权利人或者利害关系人提供救济，也有利于保持注册商标权利的稳定性，取消或后置将导致注册商标被宣告无效的概率增加。但是，应当恢复到以前曾有的双方当事人对抗程序，实行证据交换，给予异议程序当事人平等获得救济的权利，当事人任何一方对异议裁决不服都可以向人民法院起诉。也有专家建议异议程序的设置和审查程序统筹考虑，如果审查程序只审查绝对理由，则异议程序只审查相对理由。
　　关于注册商标连续三年不使用程序的设置问题，有专家建议将此程序改造成双方当事人对抗民事审理方式，设置证据交换程序，因为审查使用证据特别需要双方当事人的质证。同时建议尽可能采用口审的方式，以帮助对证据原件进行审查，加大对证据真实性的审理力度和对做伪证行为的惩罚力度。

关于单一颜色商标的可注册性
　　《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”其中“颜色组合”的表述，是否意味着排斥了单一颜色商标的可注册性呢？来自企业的人士认为，随着中国经济发展与企业对品牌保护需求的增加，同时考虑与国际接轨问题，中国商标保护应该接受单一颜色商标的注册。
　　腾讯公司的专家认为，对于人工智能这类特殊产品，企业通常会设计一个比较特殊的颜色。此类颜色往往是专门调制出来的，通过这种特别的颜色来区别于其他产品。嘀嘀公司人士指出，单一颜色的商标如果能够获得注册，对品牌的认知和创建无疑比较有利。
　　与会专家指出，从法理上和第八条“等”字的用语表述来看，《商标法》并未排斥单一颜色作为商标注册。但单一颜色并不具有先天显著性，一般要通过长期大量使用来获得后天显著性。即使是在法律明确规定单一颜色可以作为商标注册的国家和地区，单一颜色能够获准注册的商标非常少。此外，单一颜色虽然可以作为商标注册，但如何对其进行保护，怎样把握判断商标近似标准等也是很复杂的问题。

关于适当延长部分程序时限
　　现行《商标法》对部分程序规定的提起时限较短，有的仅为15日。例如，《商标法》第三十四条关于驳回商标申请的复审，规定商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商评委申请复审。实践中申请人普遍感觉这一时限过短，而《商标法》又缺少由当事人申请延期的规定，由此给商标申请人（当事人）尤其是境外商标申请人（当事人）造成较大困难。依据实践具体情况和需求，建议《商标法》修改时适当延长时限并规定可以申请延期的条件，从而充分保证申请人（当事人）的权利。

□马 莉