无锡查处江苏鸿地地产投资有限公司违法有奖销售案

　　案情简介
　　办案机关：江苏省无锡市工商局
　　处罚时间：2018年5月30日
　　处罚结果：罚款10万元
　　2018年4月17日，江苏省无锡市工商局经检支队执法人员依法对江苏鸿地地产投资有限公司进行现场检查，发现当事人在经营过程中涉嫌不正当竞争。为进一步查明事实，经分管领导批准，该局于当日对当事人立案调查。
　　现查明，当事人从2017年12月起，就其开发的“小天鹅·望山院墅”（小天鹅南苑）房产项目开展抽奖式有奖销售，即每售出10套房产（以购房者交纳20万定金为准）就进行一次抽奖，最高奖为一辆奔驰S系汽车。当事人确定开展上述抽奖促销活动后，委托无锡两家公司印制了包含“每售十套别墅，抽取一次奔驰S系豪车（以交纳20万元定金为准）”“为保证抽奖的公平性，活动将全程邀请无锡市公证处公证人员参与”“活动截止日期2018年3月15日”等内容的广告单页并对外宣传。
　　因销售业绩不佳，当事人于上述抽奖促销活动到期后，继续开展该促销活动，并委托无锡某公司印制了包含“每售十套别墅，抽取一次奔驰S系豪车”“活动截止日期2018年6月25日”等内容的广告单页并对外宣传。
　　自当事人开展上述抽奖促销活动开始至案发，共销售别墅15套。4月15日，当事人组织前10套别墅认购者进行了抽奖，并委托无锡市锡城公证处对此次抽奖活动进行公证。现场一名别墅认购者抽取了价值为92.8万元（不含税费和其他费用）的梅赛德斯奔驰汽车（型号：S320L）。
　　2018年5月24日，无锡市工商局依法向当事人送达听证告知书。当事人在法定期限内未提交陈述、申辩意见，也未申请举行听证。
　　无锡市工商局认为，当事人在销售其开发的房地产项目时，为促进销售，采用抽奖式的有奖销售，且最高奖奖品为价值92.8万元的奔驰汽车，其行为违反了新《反不正当竞争法》第十条第（三）项的规定。鉴于当事人能积极配合调查，主动改正并停止违法行为，该局根据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》的相关规定，对当事人作出从轻处罚。

办案人员谈体会——

违法抽奖式有奖销售的类型及法律规制

　　本案是典型的违法有奖销售案件，当事人所设奖项价值超过了新《反不正当竞争法》规定的最高限额。笔者通过梳理同类案件，从抽奖式有奖销售的定义、特点及危害、主要类型，对违法抽奖式有奖销售行为进行分析，认为查处此类案件应适用新《反不正当竞争法》。

抽奖式有奖销售的定义
　　新旧《反不正当竞争法》规定了禁止性有奖销售的情形，但是对于有奖销售，特别是抽奖式有奖销售的定义没有规定。相关部门通过一系列的规章、规定进一步明确了抽奖式有奖销售的定义及立法目的，即以偶然性的方式决定参与人是否中奖的，均属于抽奖式有奖销售。
　　《国家工商行政管理局关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（1993年）第二条规定：“本规定所称有奖销售……包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。”此处强调了抽奖的偶然性方法。
　　《国家工商行政管理局关于抽奖式有奖销售认定及国家工商行政管理局对〈反不正当竞争法〉具体应用解释权问题的答复》（1998年）进一步强调：“在有奖销售中，凡以偶然性的方式决定参与人是否中奖的，均属于抽奖式有奖销售，而偶然性的方式是指具有不确定性的方式，即是否中奖只是一种可能性，即可能中奖，也可能不中奖，是否中奖不能由参与人完全控制。”此处明确抽奖式销售的考察范围是参与者，中奖方式是偶然性方式。
　　《国家工商行政管理局关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》（1999年）进一步作了解释：“《反不正当竞争法》规定经营者不得从事奖励金额超过5000元的抽奖式有奖销售，其根本目的是禁止经营者利用消费者的投机心理来诱导消费者的市场选择。”此处解释了对抽奖式销售进行限制的立法目的。
　　此外，《国家工商行政管理总局关于网站在提供网上购物服务中从事有奖销售活动是否构成不正当竞争行为问题的答复》（2014年）明确，网站经营者的网络经营行为也受《反不正当竞争法》的调整。

违法抽奖式有奖销售特点及危害
　　本案中，消费者参与当事人举行的抽奖式有奖销售活动的方式，强制性地扩大了商品的宣传，对其他同种或同类上公平竞争造成了一定的损害，违反了新《反不正当竞争法》的立法目的。
　　结合本案可知，违法抽奖式有奖销售具有三个特点。一是通过豪车抽取的预期，从而增加自己获得交易的机会。二是为了争取获得更多的交易机会，运用不正当的手段来进行销售，并以此来排挤作为竞争对手的其他房地产开发公司。三是通过不正当的形式影响消费者购物的决策，刺激消费者进行不理性的消费。
　　违法抽奖式有奖销售行为不仅会损害消费者的利益，还破坏正常的市场经济秩序，主要体现在两个方面。一方面，违法抽奖式有奖销售行为损害正常的市场竞争秩序，导致市场供求信息失实，不但减弱经营者在提高产品和服务质量或者是在降低成本上的成效，还对其他经营者在此方面形成不良诱导；另一方面，公平竞争原则是市场竞争的基本原则，违法抽奖式有奖销售行为会诱发市场竞争畸形，其实施者与同业竞争者在竞争机会上变为不均等，两者间的竞争自然不会公平。

违法抽奖式有奖销售的主要类型
　　对于违法有奖销售，我国《反不正当竞争法》（1993年）第十三条规定：“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”2018年1月1日实施的新《反不正当竞争法》对涉及有奖销售的内容进行了修改。新《反不正当竞争法》第十条规定：“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。”
　　对比新旧《反不正当竞争法》涉及有奖销售的法条可以发现，新《反不正当竞争法》去掉了“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”内容，增加了“所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖”条款，将有奖销售法定最高限额“五千元”修改为“五万元”。其中，新《反不正当竞争法》涉及抽奖式有奖销售的内容为第十条第（三）项。总体来说，违法抽奖式有奖销售的类型有以下三种。
　　一是抽奖式有奖销售所设奖项的实物价值或现金超过法定最高限额的。新《反不正当竞争法》规定的法定最高限额是5万元。如本案。
　　二是抽奖式有奖销售所设奖项以超过法定价值界限实物的使用权形式交付给消费者违反法律规定的。如某家居商场为了促销，宣称在本商场购买家具、建材消费满5000元以上的顾客获赠抽奖券抽奖一次，有机会中价值20多万元的华晨宝马X1汽车的10年使用权。根据《国家工商行政管理局关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》（1999年）的规定：“在抽奖式有奖销售中，下列行为构成不正当竞争：1.经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短。”
　　三是谎称有奖或奖品信息不明确的。如某旅游纪念品店采取所谓“有奖销售”模式销售珠宝玉器，设置虚假的兑奖说明、奖项种类，同时让消费者凭借店内工艺品购物小票参与抽奖。抽奖过程中，该店并未按其宣传的奖项种类放置奖券，抽奖箱内只有“一等奖”和“谢谢惠顾”两种奖券，并分置于两个筐内。根据顾客消费水平等情况，对抽奖结果进行控制，按其抽中珠宝玉器标价比例的8%，收取所谓“加工费”，从中牟利。

适用新《反不正当竞争法》的思考
　　有奖销售是经营者以提供奖品或奖金的手段推销商品（或服务）的行为，主要有附赠品和抽奖两种形式。作为经营者的一种促销手段，有奖销售可以促进商品的流通，提高市场占有率，并带来一定的经济利益。这种促销手段对于市场竞争秩序有着双重的影响：符合商业道德且限定在一定范围内的有奖销售，可以起到活跃市场、促进竞争的积极作用；超过一定的范围或采取不正当手段进行有奖销售，会产生破坏竞争秩序、损害消费者合法权益的后果。需要注意的是，新《反不正当竞争法》第十条对所禁止的有奖销售行为进行了完全列举，并不是一概否定有奖销售，而只是禁止三种形式的有奖销售行为。
　　新《反不正当竞争法》将最高奖的金额由5000元提高到5万元，在此背景下，执法人员需更加注意对奖品为未标价实物或服务的有奖销售行为中最高奖价值的认定问题。如“欧洲十日游”按照市场价格判断，适用《反不正当竞争法》（1993年）5000元标准没有问题，而是否能适用新《反不正当竞争法》5万元标准就值得商榷。对于此种情况，执法人员需对经营者与旅行社合同签订、钱款往来及市场同类旅游服务价格作进一步调查取证。
　　在实际中，执法人员对于所设奖项为实物或现金超过法定最高限额的违法有奖式抽奖案件认定较为容易，但对于“经营者以价格超过法定最高限额的物品使用权作为奖励的”违法有奖式抽奖案件，认定起来较为复杂。新《反不正当竞争法》将有奖销售所设最高奖项的限额提升至5万元，而对于“价格超过法定最高限额的物品使用权”的违法行为仍然适用《反不正当竞争法》（1993年）的标准，这给执法人员在实际执法办案中带来困惑。
　　基于此，笔者认为，市场监管总局需及时对以往涉及《反不正当竞争法》（1993年）发布的尚有效的相关规章、答复、规定等进行梳理、修订或确认，以更好地指导各地工商和市场监管部门执法办案。如根据《工商总局关于公布规范性文件清理结果的公告》（2017年），上述《国家工商行政管理局关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》（1999年）等一系列涉及有奖销售的答复文件目前均有效。如何根据新《反不正当竞争法》的相关规定，梳理修订相关条款，制定实用操作性强的指导意见，是总局目前需要考虑的问题。

□江苏省无锡市工商局经检支队 刘 宁