《反垄断法》实践面临数字经济的挑战

　　编者按
　　相对传统经济形态，数字经济某些固有特性给公平竞争维护、反垄断治理带来挑战，如何实现公平竞争、如何实施反垄断治理成为数字经济时代必须破解的课题。2018年12月25日，中国市场监管圆桌会议“数字经济时代公平竞争与反垄断研讨会”在北京举行。国务院反垄断委员会专家咨询组成员、司法代表、高校代表、企业智库代表和市场监管总局相关司局、总局发展研究中心、中国市场监管学会相关负责同志30余人参加会议。会上，针对前沿问题，专家学者们聚焦互联网时代跨界竞争的规范与治理、如何理解数字经济时代中国竞争政策与高科技领域产业政策的关系、中国新时代新常态下的竞争中立与公平竞争审查、知识产权背景下的竞争政策等4个议题进行主旨发言和重点交流。本版将这些发言观点整理摘编，以飨读者。

1、所有的数据行为都是法行为
　　时建中 中国政法大学副校长、中国政法大学竞争法研究中心主任
　　数字经济被认为是一个经济系统，在这个系统中，数字技术被广泛使用，并由此带来了整个经济环境和经济活动的根本变化。大数据最基本的功能是预测，可以分为政务数据、商务数据、个人数据等。如果从法学的视角来看，所有的数据行为都是法行为。基于数据行为的竞争法角度担忧，主要包括不正当竞争和限制竞争两大类。不正当竞争包括不正当采集、存储、加工、分析、服务等，而限制竞争包括垄断协议、滥用市场支配地位、不正当经营者集中。在由大数据引发的限制竞争行为中，算法有时候成为“中间人”，在共谋过程中扮演着一定角色。大数据“杀熟”“二选一”“寡头市场共同支配”是数字经济时代比较典型的滥用市场行为。执法部门在经营者集中审查时需要考虑数据资源标准，否则数据公司合并就会成为一个法外之地。同时，执法部门在分析数据时，一定要与具体的应用场景结合在一起，防止企业单方面决定交易条件。
　　数据公司或者与数据有关的公司合并问题，对现行的《反垄断法》提出挑战。现行《反垄断法》主要以销售额和营业额作为门槛标准，而对于数据公司来说可能没有营业额，或者营业额非常低，但对市场的影响力非常大，原因在于数据作为一种资源，与数据利益密切相关。
　　2019年1月1日实施的《电子商务法》第二十二条对滥用市场支配地位的认定有着重要的现实意义，该法条对《反垄断法》相关制度完善作出补充，在观点方法上值得借鉴。现实中，网约车等新兴行业在“高峰时段”的加价行为是否存在垄断，值得执法部门关注。
　　马一德 中南财经政法大学知识产权研究中心二级教授
　　在数字经济时代，数据成为一项重要财产，并由此引发与竞争相关的一系列问题，如数据本身是否会引起企业市场支配地位，拒绝开放数据是否构成滥用市场支配地位，企业合并对数据资产收购是否会对竞争有威胁或产生不利影响等。
　　李 丽 京东法律研究院竞争法律研究中心主任
　　大数据可能引发网络安全、违约、侵权、犯商业秘密以及不正当竞争等法律问题，如算法辅助共谋、算法直接共谋引发的垄断协议问题，拒绝交易、歧视性待遇、搭售等滥用行为问题，同时大数据还会导致个人信息保护与反垄断等问题的交叉，并引发竞争担忧。大数据会引发两个竞争担忧，一是大数据垄断通过加大封锁效应来增强市场支配地位，二是网络效应过大封锁了主要的竞争元素。
　　韩 伟 中国社科院大学政法学院讲师
　　当前，社交账号的争议越来越多，除涉及账号本身的财产与人身属性的界定外，还涉及账号中内容数据的财产与隐私问题。从德国Facebook案件分析新的损害理论可知，数字经济发展对于竞争损害要有一套扎实的理论。同时，数字经济发展直接推动了竞争损害理论演化，影响竞争政策的制定与执行。

2、政府职能部门要有更高层面的思考
　　黄 勇 对外经济贸易大学竞争法中心主任
　　数据有一个海量的问题，更重要的是数据的质量问题。大数据的归属、隐私、安全问题，可能都与竞争有直接或间接联系。现在学界讨论最多的是大数据竞争的具体行为和执法思路，如算法共谋、价格歧视等。对于大数据时代反垄断工作面临的挑战，政府职能部门要有更高层面的思考，研究公权力对行业的鼓励及对竞争的监管问题。要以公平竞争理念看待公平竞争审查和治理行政垄断，兼顾好行业发展、企业创新、消费者利益，特别要推动政府开放数据，根据数字经济发展态势对竞争执法进行前瞻性研究及实证研究。
　　张 雯 北京互联网法院院长
　　数字经济下，互联网法院的成立，凸显了新经济、新技术形势下互联网司法审判领域的创新。目前，反不正当竞争案件是否可以采用互联网审判模式应引起重点关注，需要将互联网审判扩大到审理不正当竞争案件领域，对著作权等权利加大保护力度。
　　孟雁北 中国人民大学亚太法学研究院副院长
　　在理解数字经济时代竞争政策与高科技领域产业政策之间的关系时，要知晓强化竞争政策基础性地位、营造公平竞争制度环境，在数字经济时代仍然是非常重要的原则。
　　文学国 上海大学法学院院长
　　这几年，学界把大量精力放在了对数字经济下垄断问题的研究，而对传统领域垄断问题的关注越来越少。而在日常生活中，消费者大多感受到的还是来自传统领域长期存在的垄断行为。因此，学界除了研究数字经济下垄断问题，还应加强对传统领域的反垄断研究。

3、知识产权保护与反垄断要平衡好
　　王先林 上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任
　　加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容。知识产权与反垄断之间既存在一致性关系，也存在冲突，涉及维护竞争与激励创新之间的平衡，涉及反垄断与知识产权保护谁更优先的问题。两者在一致性方面表现为，都有促进竞争和推动创新的功能，两者之间有着“一枚硬币的两面”“胡萝卜与大棒”的关系。《反垄断法》要尊重和保护正当的知识产权行使行为，对竞争的某种限制应视为国家实施知识产权制度鼓励创新的必要代价，应当受到《反垄断法》的宽容。而对于两者之间的冲突，这不是知识产权本身引起的，而是由于不正当行使（滥用行为）引起的，为防止滥用知识产权和排除、限制竞争，《反垄断法》应当对行使知识产权的行为进行规制。
　　马一德
　　要找准知识产权与《反垄断法》的研究焦点，需在私人权利与公共利益平衡中兼顾知识产权保护和反垄断工作。知识产权保护和反垄断研究焦点表现在四个方面：一是电子通信行业标准必要专利的反垄断问题，二是药品专利的反垄断问题，三是互联网软件、网络产品和服务的反垄断问题，四是数据的反垄断问题。前两者所关注的是滥用药品行为及商品本身的交易行为，而不是法律意义上的知识产权行使行为。后两者关注的是与知识产权有关的经营行为，而不是法律意义上的知识产权行使行为。执法部门应当根据《反垄断法》的总体原则、分析思路，从具体条款出发对涉及知识产权的垄断行为进行反垄断审查，寻求知识产权保护与垄断行为规制、原始创新与后续创新、私人权利与社会公共利益之间的平衡。

4、数字经济时代竞争政策面临新挑战
　　孟雁北
　　在数字经济带来巨大红利的同时，对其竞争治理也面临挑战。实践中，《反垄断法》面临数字经济的挑战，如平台企业“二选一”能否适用相关竞争法规制，数据使用行为如何适用竞争法规制，如何认定算法共谋、算法歧视的反垄断分析框架和新的考量要素。回应上述挑战包括两方面：一是《反垄断法》及相关理论需要对数字经济给出积极回应，如破解数字经济时代反垄断分析框架变或不变、分析工具和考量要素变或不变的问题；二是反垄断立法需要对数字经济发展给予回应，如对算法合谋歧视、平台企业市场力量、经营集中数据资产的认定等，现行《反垄断法》配套规章、指南以及司法解释对此要有回应。
　　李 丽
　　大数据会加大传导作用，使市场支配地位从一个市场传导到另一个市场，并且数据有可复制性和可携带性，也容易使数据从一个市场带到另一个市场，还会因辅助共谋和直接共谋直接引发达成、实施垄断协议问题，这些都给营造公平竞争的市场环境带来挑战。
　　丁文联 金杜律师事务所合伙人
　　数据法律规则是数据产权规则，目前对此方面的研究甚少。同时，对于解决多元目标和审查机制问题，数据技术、数据算法快速更新带来的时间性问题，都面临新挑战。
　　吴绪亮 腾讯研究院首席经济学顾问
　　现实中，对互联网经济网络效应的说法值得斟酌，网络效应理论的背后有十几个严格的假设，只要稍微有差异，就将带来巨大变化。信息可以提高效率、建立信用体系、产生通用技术，基于此，需要在重新审视互联网经济特性基础上研究数字经济时代的反垄断执法问题。

5、通过规则创新实施竞争执法
　　文学国
　　数字经济所具有的网络外部性、双边市场、兼容性、动态性和创新性等特征，其核心问题是算法，如果算法没有什么问题，现行竞争法规依然具有适用性。需要注意的是，算法带来了许多新问题，如通过精准营销把消费者“一网打尽”，合理分析原则、本身违法原则适用性尚待深入研究。从美国的法院判例来看，以传统方法分析平台经济竞争问题还是管用的。
　　崔书峰 阿里研究院竞争政策研究中心主任
　　经营者集中、垄断协议、滥用市场支配地位仍是数字经济时代反垄断工作的核心内容，只是具体内容和效果评估会因时代发展而有所调整，《反垄断法》框架体系在数字经济时代仍然是适用的。
　　丁文联
　　尽管数据具有领域的多栖性、价值的差异性、用途的不确定性、使用的非排他性、外部性和高盈利性等特点，但是反垄断分析模式的基本逻辑不需要改变，只需要在数据领域将市场结构向数据竞争力调整、将市场行为向数据行为调整、将市场效果向竞争效果方向调整。目前，竞争法案件大致分为三类，一是传统案件的线上翻版，二是利用互联网技术的传统行为，三是涉及公司之间数据接口开不开放、数据允不允许抓取使用问题。由此可知，数字经济下适用《反垄断法》需要一定的创新。
　　李 丽
　　《希尔曼法》面世100多年来，经历了许多新问题，表明它的框架、方法、工具还有作用，但要考虑一些新因素，比如说互联网特有的网络效应、封锁效应、传导效应等。界定相关市场要么直接将参加数据产品界定为一个相关的商品市场，要么既界定数据市场，又界定参与竞争的市场为相关市场。
　　韩 伟
　　数字经济对反垄断没有质的影响，《反垄断法》能够适用互联网行业，但要考虑新的因素。
　　居 恒 上海财经大学产业经济系主任
　　按照传统经济学的观点，市场界定过程往往能够判断经济学分析的质量，如判断数据的可靠性、评价理论模型是否契合消费者选择特征。相关市场界定需要一个科学、公认、一致的分析框架。假定模式测试来源于数据，既来源于实际交易数据，也来源于消费者调研数据，但消费者调研数据可否作为证据需要进一步研究。

6、要对互联网平台实行差别化监管
　　曲 创 山东大学经济学院产业经济研究所教授、《产业经济评论》编辑部主任
　　一方面，对于已经拥有大量用户的平台企业来说，跨界竞争有利于效率提高，促进市场竞争；另一方面也有反竞争效应，如横向勾结、纵向勾结、操纵价格、排他性行为等。执法部门应对互联网跨界竞争采取包容审慎原则，对身份界定要区分是互联网平台还是用户，要以保护市场公平竞争、降低门槛为出发点。在互联网平台领域，执法部门应实行差别化监管，因为同样是补贴行为，对于在营企业可能是反竞争，对于新进企业可能是有利于竞争。
　　丁文联
　　由于互联网边际成本非常低，使跨界竞争更为便利，数据竞争既放大了渗透竞争，也放大了平台竞争。对于互联网平台反垄断问题，执法部门在判断其滥用市场支配地位时，没有统一的标准，应一事一议。

7、反垄断执法要坚守原则，法律归法律，政策归政策
　　吴绪亮
　　互联网的本质是提供信息，利用这个本质可以做很多事情。信息可以改变资源配置方式、提高效率、增加建立信用体系、产生一些通用技术，如人工智能技术。基于此，《反垄断法》需要根据数字经济的特点作出相应调整。
　　崔书峰
　　数字经济的高频率创新加速了整体市场竞争节奏，既表现为单一企业、业务之间的竞争，又具有平台和生态竞争特点，因此创新应成为《反垄断法》修改的重要价值取向。创新的价值理念有六个方面：一是弱化市场份额在竞争评估中的作用；二是认定支配地位时更多考虑动态竞争和颠覆性创新的影响；三是认定滥用支配地位可能要考虑创新的效率收益对竞争不利影响的抵消；四是在认定纵向垄断协议时要更多考虑创新作为正当理由的抗辩；五是把创新带来的社会福利收益作为一个考量因素；六是落实工具性审查制度，消减地方阻碍创新的不合理做法。
　　《反垄断法》修改应当具有前瞻性思维和全球性视野，要预测未来10年乃至20年数字经济的发展变化，认识到未来竞争必然是全球化竞争。鉴于此，《反垄断法》的修改需要综合考虑动态竞争、快速创新、市场进入、效率提高、消费者福利等多重因素，使大小企业的创新行为都能得到更多法律支持。
　　目前，数字经济中出现的双边市场、平台竞争、数据竞争、免费模式一直困扰着执法部门和司法部门。对此，《反垄断法》的修改应当根据执法实践，借鉴国际经验，对这些问题予以充分的考虑。
　　张晨颖 清华大学竞争法与产业促进中心主任
　　修改《反垄断法》，要将公平竞争审查有关内容明确纳入法律制度之中。
　　曲 创
　　要借鉴欧盟对于谷歌40多亿欧元处罚的做法，对于互联网平台处罚应具有震慑性。
　　龚 炯 对外经济贸易大学经济教授
　　从中美贸易纠纷的趋势及美国301调查报告中反垄断、竞争政策相关情况看，反垄断执法首先要坚持“法律归法律，政策归政策”底线，对反垄断问题的分析要体现科学性，保证依法行政，体现法律权威。

8、通过公平竞争审查实现产业政策竞争友好
　　孟雁北
　　竞争政策与产业政策的关系是探究《反垄断法》与产业规制法律制度关系、反垄断执法机构与政府产业规制部门关系的基础性问题。通过对数字经济时代竞争对策与高科技领域产业政策关系的分析看，高科技领域产业政策在重塑过程中要更好地与竞争政策相契合，进行公平竞争审查，从而有效融合竞争政策和产业政策。
　　高科技细分领域的不同产业，同一个产业在不同发展阶段，竞争政策和产业政策是不同的。因此，需要按照比例原则对高科技领域产业政策进行公平竞争审查：一是分析产业政策存在的正当性，二是分析产业政策所选择的政策措施与目的之间要有逻辑一致性或者相关性，三是考虑产业政策措施的妥当性，四是对产业政策的政策措施和实现目标之间、造成的竞争损害之间进行利益均衡。
　　叶卫平 深圳大学法学院教授
　　要想处理好竞争政策与产业政策的冲突，需要考虑公平竞争审查可能会对产业政策产生的影响，从而进行权衡取舍。公平竞争审查要有一个大致规划，可以借鉴欧盟的黑色条款、灰色条款等，黑色条款要管住，灰色条款要考虑难度、把握节奏。要推进公平竞争审查制度，除自我审查之外还应特别注意发挥外部监督作用，发挥专业团队和相应机制作用，如发挥第三方评估作用。
　　文学国
　　公平竞争审查之后需要有相应评估措施及机制，如评估哪些问题解决了、哪些问题解决不了，让公平竞争审查发挥应有作用。

9、实施竞争中立能给市场带来机遇
　　张晨颖
　　竞争中立原则最早由澳大利亚政府在上世纪90年代提出，其目的是确保公共企业与私人企业平等竞争。实施竞争中立能给市场带来机遇，一是强化市场在资源配置中的决定性作用；二是鼓励非公有制经济发展；三是推动市场化改革，减少发展对外贸易的阻力。与此同时，实施竞争中立也面临挑战，限制政府在宏观经济调控中的自由度。实行竞争中立要减少对国有企业的行政干预，明确有关垄断的正面清单，对相应政策进行调整，制定国有企业垄断利润上缴的规则。要发挥《反垄断法》经济宪法的职能，维护竞争中立核心法律地位，对于外资企业要保持税收中立和监管中立。
　　税收优惠既有产业税收优惠又有地区税收优惠。对于税收优惠区域差异、产业差异造成的“竞争非中立”情形，需要特别加以关注，处理好产业政策与竞争政策之间的关系。
　　龚 炯
　　竞争中立包括税收中立、规制中立、债务中立等内容，实施竞争中立涉及不同部门，需要做好顶层设计。与其收税后再补贴，不如直接降税减费，取消各种不合理补贴，营造公平的营商环境。

结 语
　　根据机构改革方案，市场监管总局承担着公平竞争和反垄断执法职责，形成了统一的执法工作机制，整合反垄断与竞争执法力量，进一步加大执法力度。2018年12月27日举行的全国市场监管工作会议对公平竞争与反垄断工作进行了全面部署，强调要强化反垄断执法，加强公平竞争审查，加大价格监管和反不正当竞争执法力度，加强知识产权保护运用。聚焦公用事业、原料药、建材、日常消费品等民生领域，加大查处垄断协议和滥用市场支配地位行为力度，着力规范行政性垄断行为，做好经营者集中反垄断审查，健全完善反垄断执法授权机制和执法体系。
　　公平竞争与反垄断工作机遇和挑战并存，数字经济时代的公平竞争与反垄断工作大有可为，前景可期。

　　（本版内容由市场监管总局发展研究中心　贾玉奎、王山、卢雁整理）