重庆市查处徐某虚假宣传案

　　案情简介
　　徐某与重庆红瑞颐家健康服务有限公司签订《供销合同》确定合作关系，并于2018年3月底开始从事经营活动，以会销方式销售该公司统一提供的国肽牌胶原蛋白肽固体饮料。当事人在销售该商品的过程中，通过现场宣讲、PPT展示等形式，宣称该产品能增强免疫力，并对心脑血管疾病、高血压、糖尿病、脑梗等疾病有治疗作用，夸大胶原蛋白肽固体饮料产品的功能和作用，欺骗、误导消费者。截至被查处时，当事人通过上述会销方式共计销售国肽牌胶原蛋白肽固体饮料64盒，获得销售收入40960元。
　　重庆市开州区市场监管局认为，当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，依据《反不正当竞争法》第二十条之规定，责令当事人停止违法行为，并处罚款30万元。对老年人一一进行说服教育，避免了群体事件的发生。因此，市场监管部门与公安机关加强联动、有效控制现场并开展有针对性的说服教育工作十分重要。
　　三是涉案财物的控制。市场监管部门控制非法会销涉案财物，掌握涉案资金流向，可以有效惩治不法经营者。需要注意的是，新《反不正当竞争法》仅赋予市场监管部门查封、扣押和对涉案经营者银行账户查询的权力，而没有赋予冻结保全等强制措施，这就需要市场监管部门在办案时加强与相关部门的协作配合，形成办案合力。
　　四是完整证据链的形成。市场监管部门需要克服执法手段缺乏的困难，联合相关部门在现场收集相关证据并形成有效的证据链。需要注意的是，查办此类案件需要善于做好参与“洗脑授课”的老年人和涉案人员的思想工作，若他们不愿配合办案人员询问或调查，就较难形成完整的证据链。
　　五是违法主体的认定。徐某是重庆属授权经销商的区域管理及上下联系需要，并无重庆红瑞颐家公司提交的任职文件佐证。第三，岳某的法人授权委托书、个人工作证明及杨某的个人工作证明的公司印章经比对是其私自刻制，其在涉案产品会销中的虚假宣传行为系个人行为，并非重庆红瑞颐家公司职务行为。第四，徐某向办案机关递交的情况说明表明：其在涉案产品会销中的虚假宣传行为系个人经营行为，与重庆红瑞颐家公司无关。第五，在双方签订的《供销合同》中，第三条第一款第四项约定“严禁乙方违背甲方规定的诚信经营原则，不得强卖、夸大或虚假宣传、误导销售等，如因以上行为造成损失，由乙方承担责任”。会销场所内装潢印有“不夸大、不误导、实事求是”“食品保健品不能代替药品”等内容，均表明重庆红瑞颐家公司对徐某等授权经销商宣传方面的客观要求及主观态度。第六，对“公司一部”在开州区授权经销商的调查表明，重庆红瑞颐家公司提供给他以行政处罚。
　　第二种意见认为，当事人徐某的行为违反了《食品广告发布暂行规定》第七条的规定，属于发布违法食品广告的行为，应当依据《食品广告发布暂行规定》第十五条的规定对当事人予以行政处罚。
　　第三种意见认为，当事人徐某的行为违反了《广告法》第四条的规定，属于发布含有虚假或者引人误解内容广告的行为，应当依据《广告法》第五十五条的规定对当事人予以行政处罚。
　　第四种意见认为，当事人徐某的行为违反了新《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，属于构成引人误解虚假宣传的行为，应当依据新《反不正当竞争法》第二十条第一款的规定对当事人予以行政处罚。
　　办案机关按照第四种意见对当事人徐某作出行政处罚。第二种意见与第三种意见未被采纳的原因，在于对当事人徐某的虚假宣传行为的定性不准确，分歧主要表现在虚假宣传与虚假广告的界定上，

办案人员谈体会——

找准难点“对症下药”协同联动准确定性

　　本案涉及参与人员较多，涉案金额较大，是去年以来重庆市查处的罚款金额最高的案件，并入选市场监管总局整治“保健”市场乱象百日行动典型案例。办案机关通过查办本案，为查办同类非法会销案件积累了经验。

案件查办难点
　　一是核心证据的获取。本案的核心证据是用于现场授课的电子数据，包括现场演示、宣讲的音视频资料，办案人员想通过常规手段获取非法会销核心电子证据十分困难。在实际办案中，办案人员采用“化妆潜入”等方式，成功录取现场授课“洗脑”的音视频资料，并还原成文字和图片，掌握了当事人违法的主要事实，为顺利查办本案奠定基础。
　　二是协同联动机制的建立。执法人员在确定核心证据后，需要立即对会议营销场所开展现场检查。但由于现场听课的老年人接受了不法经营者授课式宣传，对办案人员的执法不大理解，听不进办案人员的教育宣传，甚至阻挠办案人员开展执法工作。对此，重庆市开州区市场监管局联合公安机关有效控制现场，并在现场红瑞颐家健康服务有限公司的经销商。办案人员在认定本案违法主体上存在分歧。第一种意见认为，涉案虚假宣传行为应认定为授权经销商徐某的个人行为；第二种意见认为，涉案虚假宣传行为应认定为重庆红瑞颐家公司的行为；第三种意见认为，涉案虚假宣传行为应认定为重庆红瑞颐家公司和徐某的共同行为。
　　本案经请示重庆市市场监管局相关处室意见，并进行综合评议后，办案机关采纳了第一种意见，认为本案将重庆红瑞颐家公司作为违法主体予以追究的证据相对缺失，主要表现在七个方面。第一，听证告知书送达后，重庆红瑞颐家公司提出质疑，称杨某、徐某等并非重庆红瑞颐家公司工作人员，也未出具相关授权文书，与重庆红瑞颐家公司只是供货关系，徐某在会销中的虚假宣传行为与重庆红瑞颐家公司无关。第二，杨某、岳某分别向办案机关递交的情况说明均表明：其在涉案产品会销中的虚假宣传行为系个人行为，与重庆红瑞颐家公司无关。杨某的“公司四部经理”、岳某的“片区督导”称谓出于所们的宣传资料没有虚假或引人误解的内容，从侧面反映了重庆红瑞颐家公司对所属授权经销商宣传方面的内在要求及主观态度，同时也佐证了“公司四部”在开州区所属授权经销商的虚假宣传行为系徐某个人行为。第七，办案机关对重庆红瑞颐家公司调查笔录表明，杨某等与公司并没有签订用工合同，没有在重庆红瑞颐家公司领取相应薪酬。

定性及法律适用
　　严厉打击非法会销活动是回应群众关切的现实需要，市场监管部门必须坚持问题导向，回应大众关切，对非法会销严厉打击，切实维护公平竞争的市场秩序，保护消费者的合法权益。因此，市场监管部门准确把握虚假宣传会销的定性，对非法会销实施精准打击尤为关键。
　　在对徐某实施行政处罚时，办案人员有四种不同意见。
　　第一种意见认为，当事人徐某的行为违反了《消费者权益保护法》第二十条的规定，属于对商品或者服务作虚假或者引人误解宣传的行为，应依据《消费者权益保护法》第五十六条第一款第（六）项规定对当事人予持此两种意见的执法人员认为，互联网广告的内涵与传统广告定义与内涵有很大不同，新《广告法》对商业广告的界定由付费特征向营销特征转变，隐含着对广告去中介化的认可。因此，广告不应拘泥于付费、大众媒介、广而告之、第三方广告主体参与等条件，应该重新定义。基于此，徐某在会销场所进行“播放视频、PPT资料演示”等商业宣传符合商业广告的构成要件，包括以营销为目的，指向特定的产品、服务或品牌，以一定的媒介和形式传播，应按照《广告法》的相关规定作出处罚。但是，如果执法人员这样适用法律，有对法条进行扩大解释之嫌，且没有明确的广告发布实体，故此意见未被采纳。
　　第一种意见与第四种意见实质上是涉及法条竞合的问题，《消费者权益保护法》第二十条和《反不正当竞争法》第八条第一款都对虚假宣传行为作出明确规定，并明确了相应的法律责任，按照新法优于旧法原则，应当适用新《反不正当竞争法》的相关规定，对当事人作出处罚。

□重庆市开州区市场监督管理局 徐 前