让法律的阳光温暖亿万消费者

　　编者按
　　3月21日，第八届中国消费者保护法论坛在北京开幕。本次论坛主题为：《电子商务法》的实施与消费者权益保护。论坛围绕《电子商务法》在消费者保护领域的规范解读、《电子商务法》在消费者保护领域的具体适用等，精心准备了32个选题。会间，来自中国法学会、中国政法大学、对外经济贸易大学、中央财经大学、北京市第三中级人民法院等方面的专家热烈发言，深入交流讨论，其中不乏颇有价值的观点和论述。今明两日，本版集中刊发论坛发言摘要，以飨读者。

电子商务经营者的民事责任
　　《电子商务法》第三十八条的规定主要包括三点：一是电商平台对消费者的责任，二是因平台内经营者行为产生的责任，三是两个条款分别规定两种情形下的责任。
　　《电子商务法》第三十八条第一款中，规定了未采取必要措施情形下的民事责任，这是一种不作为的侵权责任。从《侵权责任法》的角度看，可以对其理解为：第一，法定义务，即电商平台对平台内经营者侵权行为应采取必要措施；第二，侵权行为，即未采取必要措施，构成不作为侵权；第三，主观过错，即知道或者应当知道平台内经营者侵权；第四，损害后果与因果关系，即不作为的侵权行为与最终损害结果之间存在因果关系，包括直接的和间接的因果关系；第五，民事责任，即这种民事责任对外是连带责任，在平台与平台内经营者内部之间可能存在按份责任或清偿之后的追偿责任。这种解读符合《侵权责任法》本身关于连带责任的法律规则。
　　《电子商务法》第三十八条第二款中，规定了平台经营者未履行审核义务与安全保障义务的民事责任，从性质上讲，这同样是不作为的侵权责任。可从以下五个方面进行理解：一是法定义务，即关系消费者身体健康的商品或服务，对平台经营者负有资质资格审核义务特别是行政许可等事项的审核与安全保障义务。该法定义务可能同时也是合同义务。二是侵权行为，即平台经营者未履行义务的行为构成一种不作为侵权，由此产生侵权责任或侵权责任与违约责任的竞合。由于侵权责任对消费者权益保护更为有效，通常情形下当事人选择追究侵权责任。《电子商务法》该条款本身是从《侵权责任法》的角度进行规定的。三是主观过错，法律并未明确说明该过错是故意还是过失，我认为应当属于过错推定，即只要平台经营者未进行审核或未提供安全保障，就存在主观过错。四是损害后果与因果关系。五是民事责任，即承担相应的责任。关于对相应责任如何理解，理论界存在不同的解读。从立法过程看，这个问题争议很大。
　　我认为，这里的相应责任，既可能是《食品安全法》第一百三十一条第一款规定的连带责任，也可能是《侵权责任法》第三十七条第二款规定的相应补充责任，还可能是《侵权责任法》第十二条规定的按份责任。因此，相应责任应是我们可能想到的平台经营者应当承担的各种责任。
　　具体来讲，相应责任首先指的是民事责任，不包括行政责任和刑事责任，因为行政责任在《电子商务法》第八十三条另有规定，刑事责任在《电子商务法》第八十八条另有规定；其次，相应责任既包括对消费者的外部责任，也包括平台经营者和平台内经营者之间的内部责任。相应外部责任，应当是连带责任或补充责任，在连带责任与补充责任之间最终如何确定，应优先适用特别法；在没有特别法进行规定时，应具体考量平台经营者的行为与损害后果之间的因果关系紧密程度、平台经营者行为的作用力大小、主观过错大小等因素确定应承担连带责任还是补充责任。还有一种考量方法，即考虑在何种情况下能够最有效补偿消费者损失，对消费者提供最快捷、最便利的救济，进而最终确定平台经营者承担何种责任。相应内部责任，既可能是侵权行为人承担全部或最终责任，也可能是平台经营者与平台内经营者之间承担按份责任。

消费者权益保护和优化营商环境并非对立关系
　　消费是市场经济活动的起点，也是市场活动的重点。我们必须采取正确的消费政策，释放消费潜力，使消费继续在推动经济发展中发挥基础作用。这就要靠我们从法律角度认真研究去年中央和国务院颁布的32号文件，这很重要。
　　关于优化营商环境，该如何理解？消费者权益保护和优化营商环境是什么关系？我觉得，把两者对立起来、割裂开来是不正确的，应当努力打造一个消费者友好型的营商法治环境。在这样的环境中，坚持诚信守法的企业受消费者尊重，消费者愿意购买的商品和服务倒逼更多的企业积极履行反躬自省、慎独自律、见贤思齐、择善而从的四个重大义务。
　　另外，今后应当深入研究消费者友好型的立法立标体系、消费者友好型的监管体系、消费者友好型的行业自律体系，还有消费者友好型的行政监管体系和消费者友好型的司法救济体系。市场会失灵，司法权不会失灵，行政权会在一定领域慢慢退出市场的微观活动，但司法权在逐渐扩张，这是市场经济法治的一个必然趋势。
　　关于《电子商务法》里所涉及的商事活动概念，其特殊性在于：能够在多大程度上使得传统的法律在适用的时候予以更多精准的设计。换句话说，互联网再大，还能大过法网吗？当然，我们确实应当打造一个风清气正、诚实信用、公平公正、多赢共享、包容普惠的电子商务市场生态环境，这是法官、学者和企业共同的愿望。通过今天的研讨会，我想会凝聚更多的共识，在很多有争议的重大问题上，我们会寻求到最大的共赢。

共享经济领域的消费者保护
　　在这里，我把关于共享经济领域的消费者保护，缩小到平台经济的消费者保护范围进行分析。
　　平台经济是一个新生事物，传统的法律制度在运用到新经济模式时，必须对新经济模式的应有特征有一个准确的把握。平台经济或数字经济有6个特征，具体包括技术支撑化、经营平台化、行为数据化、数据数字化、平台生态化、营销精准化。
　　我们需要注意到，消费者在分享平台经济所提供的便利的同时，其更加变成一个相对弱者，消费者的交易能力相对弱化，这与平台经济数据化有关。对平台而言，平台可以采集大量数据，并通过数据算法和不断优化交易模式，对消费者进行精准刻画。这样，消费者与平台及平台内经营者之间在数据背景下，就出现更加严重的信息不对称现象，使得强者更强，弱者更弱。
　　从法学角度看，平台经济的交易流程存在大量的合同，我们称之为合同群。在电子商务中实际上有三流，一是物流，与物流相对的是服务合同，如快递服务；二是现金流，因为有了买卖，所以必须进行支付，与现金流相对的是支付合同或结算合同；三是信息流或数据流，消费者注册任何一个网站都会留下身份信息，这些信息数据是公司的重要财产，构成公司核心竞争力。
　　在此背景下，以消费者作为合同一方当事人，消费者则与平台经营者、平台内经营者、物流企业以及结算方之间建立不同的合同关系。所以，在不同的主体之间、不同的交易环节所形成的法律关系纷繁复杂。
　　我非常认同关于审判机关确定的这样一种裁判思路，即关于经营者与消费者之间法律关系的认定，应结合合同的具体内容来判断。只有这样，才能对围绕消费者所产生的法律关系作出准确的定位，才能确定消费者及相对方的权利、义务及责任。
　　在上述讲到的法律关系中，一些法律关系有明确的法律调整，也有一些法律关系存在法律空白或模糊地带。法律只有经过司法实践才不再是纸上的法律，才有可能变成行动中的法律。一个理想的法律环境，应当包括一个最佳的权利义务体系和责任体系。这个权利包括两种情况，一种是私权利，一种是公权力。对于司法来讲，为消费者营造友好型的消费环境是非常重要的。如果有一个良好的司法环境来推动消费环境的这个构建，再加上政府的有效治理，可以让消费环境、经营环境更好。
　　同时，在案件处理过程中，必须考虑到平台自治和平台规则。任何一个平台都有自己的规则，表现为一种自治规则，在司法实践中应考虑平台规则的合法性问题。除本身包含违法因素的平台规则外，平台规则对社会治理水平的提高有着非常好的帮助。如电商平台，可能有几百万个或几千万个商家，可能有几亿的消费者，如果所有的纠纷都需要通过法律处理，则会产生大量诉讼。此时，对于平台规则的承认，对营造良好的消费环境非常必要。当然，这个承认是有条件的，平台规则不能违法。
　　对互联网经济数字经济和平台经济而言，法律的滞后性是绝对的，当可操作性的法律供给不足的时候，司法实践中应注意责任分配原则。把责任分配给控制交易流程、并且通过控制交易流程能够转嫁交易风险并从中获利的企业，这样的主体应当承担更多的责任，才符合分配正义。同时，还要注意举证责任分配。在数字经济背景下，消费者处于信息极不对称的地位，平台掌握更多数据，因此，应当把责任分配给掌握更多数据的一方。通过具体个案裁判保护消费者权益，推动经济发展，实现共赢。

电子支付中的消费者保护
　　电子商务中的消费者与金融消费者非常类似。共享经济的发展，造成消费者在大平台面前越来越弱势。这种地位的差异，使得对于电子商务中的消费者保护，需要借鉴美国金融危机之后加强对金融消费者的倾斜保护思路。《电子商务法》不仅是一个消费者保护法，不仅是对平台权益主体的维护，更主要是对市场秩序和公平竞争的保护。与之相关的法律条款是《电子商务法》第二十二条和第三十五条。我认为，这是对消费者保护力度最大的条款。
　　我们现在看消费者保护，不仅要看平台本身的侵权责任问题，还要看其他对平台责任的加重，特别是第二十二条关于反垄断的条款以及第三十五条关于滥用市场优势地位的条款，这是有着重大意义的。因为这个在反垄断法律中并没有规定，同时在《反不正当竞争法》最后也删除了滥用市场优势地位的相关条款。所以，《电子商务法》第一次纳入这样一种对平台的市场优势地位的一个规则，这是一个非常重大的突破，是保护消费者及平台内经营者的关系非常重大的一个条款。在中国乃至全球的这样一种立法法史上，关于市场优势地位的条款是非常少见的。
　　所以，对消费者的保护应该是一个立体的、有机的电商法模式，而不应该单纯在某个条款加重平台责任。对消费者的保护不能单靠一个条款，而是电商法各个条款的有机组合，才能寻求保护消费者、维护市场秩序、国家各方利益能够得到均衡发展的效果的一部综合性的法律。
　　《电子商务法》不仅仅是一个民商法，也不仅仅是一个行政法，它更是一个综合法，这是我们起草时特别强调的立法思维。就支付本身的条款来说，也是非常典型的对消费者保护的一个特别条款。这个条款在电子支付当中调整得非常多，也是这个行业非常关注的几个条款，虽然条文并不多，但是实际上对平台的责任也规定得比较严格。
　　另外，在中国的电子商务发展史上，如果没有支付宝、微信支付等这样的支付模式，也就不会有今天中国电子商务的发展。反过来，如果没有中国电子商务的发展，也不会有中国目前堪称世界第一的移动支付互联网金融科技的发展，所以双方之间关系是非常紧密的，一定要平衡好两者的关系。我们在电子支付立法的讨论过程当中，也是要寻求消费者和支付服务提供者在平台资金责任分担方面的一种最佳平衡点，否则的话会造成很多的纠纷。
　　《电子商务法》主要的做法是采取线上线下一致的原则，在支付条款当中体现得比较明显，用支付宝、微信支付和用银行卡转账支付，对银行的责任和对支付宝、微信的责任应该是一致的。在坚持这个原则的基础之上，又有了特别大的突破，主要表现在《电子商务法》第36条。
　　对于第36条，争议比较大的问题是未授权交易的举证责任承担。因为考虑到公平举证的难度，对电子支付的服务提供者规定了相对严格的责任，未经过授权的支付造成的损失一般由支付服务提供者承担；支付服务提供者能够证明未经授权的支付是用户自己的过错造成的，在此情形下，服务者不承担责任。所以，在未授权交易举证责任的分配当中，原则上对于未授权交易的存在，仍需要消费者自己证明。消费者需要初步证明支付指令不是自己或者自己授权发出的。电子支付服务的提供者主张争议交易为电子支付服务接受者本人交易或获得电子支付服务接受者授权的，应对此承担举证责任。
　　同时，电子支付的服务提供者，应当提交由其持有的争议交易行为发生时的电子交易记录等证据，如果没有理由拒不提交证据的，应该承担举证不能的法律后果。另外，电子支付服务提供者发现或者是被通知支付指令未获得授权时负有止损义务。当损失发生以后，义务人在知道或者应该知道情况之下，应该积极采取措施，防止损失的扩大。

电子商务平台的法律责任
　　电商平台的法律责任体系，不仅限于对《电子商务法》本身或者其第三十八条的分析，而是应该把它放在整个法律体系中来看。这其中，主要涉及的法律，包括《消费者权益保护法》《电子商务法》《侵权责任法》和《食品安全法》。
　　相比较而言，《电子商务法》的特点，在于第三十八条第一款的立法模式，和《侵权责任法》的第三十六条第三款、《消费者权益保护法》第四十四条第二款非常类似。关于《电子商务法》第三十八条第二款，争议较多。我认为，这是用新的规范模式形成一个新的责任形态。
　　第一种情况，是对关系消费者生命健康的商品或者服务。比如对平台内经营者的资质、资格未尽到审核义务造成相应的损害，应依法承担相应的责任。第二种情况，是平台如果对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害，应依法承担相应的责任。
　　和《食品安全法》第一百三十一条第一款比较，后者规定的是连带责任，而《电子商务法》第三十八条第二款规定的是相应责任，这是有明显不同的。和《侵权责任法》第三十七条比较，因为该法第三十七条是关于安全保障义务的规定，根据这一条规定，如果是因为第三人造成的损害的话，那这种情况之下负有安全保障义务的主体，它承担的是相应的补充责任。这和《电子商务法》相比也是有非常明显的差异的。
　　这里，当然要考虑《消费者权益保护法》的有关规定，但该法关于经营者义务的规定，未必能够全部适用到平台上。因为如果我们把平台作为第三方平台的话，它不是一个合同的直接的当事人。那么在这种情况之下，《消费者权益保护法》有关经营者的规定是不能够完全直接地适用于平台的。所以，我们在看待平台义务的时候，可能更多地要从《电子商务法》中去寻找。
　　《电子商务法》中关于平台的法定义务规定，大致包括四个方面，一是对平台内经营者的审核义务，二是消费者的个人信息保护，三是消费者的安全保障义务，四是向消费者提供平台的经营者身份信息的义务。对消费者的约定义务，主要来自两个方面：第一个是平台与消费者之间的服务协议，基于这种合同关系产生的合同义务；第二个就是《消费者权益保护法》所规定的当平台对消费者作出更有利承诺的时候，基于它的承诺要承担的义务。
　　应该说，这只是一个平台的意思表示，不能把它理解为法定义务，但是究竟应该理解为一个合同义务，还是应该理解为一个单方意思表示的行为？我觉得，可以从我们过往的立法者的态度以及司法习惯来分析，把它理解为一种合同的义务可能更容易被接受。

（本版资料整理：王兆盟）