无锡“外卖大战”案例的法律透视

　　近两年来，“二选一”问题引发社会各界广泛关注，而对于“二选一”的法律定性一直存在争议。笔者认为，商家作出“二选一”的行为合不合法的法律定性得在具体的个案中予以认定。本文以某外卖平台在无锡不正当竞争及发布违法广告案为例，谈一谈“二选一”的法律定性问题。

案件背景
　　2018年4月初，以A外卖公司为首的“外卖大战”硝烟弥漫。
　　4月1日，B外卖平台在无锡上线试运行。为了抢占市场，其以高额补贴为手段，争夺合作商户，吸引消费者注册，招募外卖骑手。A外卖公司为了巩固已有外卖市场份额，采取应对行动，通过强制下线的方式强迫合作商户卸载、关闭、下线B外卖平台。
　　从4月4日开始，原江苏省无锡市工商局（现为无锡市市场监管局）陆续接到12345、12315等投诉举报平台转来商户、经营者的投诉和举报，称A外卖公司强迫商户“二选一”，恶意竞争，涉嫌垄断和不正当竞争。接到投诉举报后，原无锡市工商局立即组织相关处室研究应对处置方案，组成调查专案小组。一方面，联系走访各外卖平台了解情况，告诫其必须守法经营，公平竞争。另一方面，组织执法力量在清明假期分区域、分类型走访了30余家被下线商户，收集了相关证据材料，掌握了客观事实情况，并初步证实A外卖公司存在涉嫌垄断或不正当竞争的违法行为。
　　4月11日，为了规范市场竞争秩序，原无锡市工商局会同市公安局紧急召开约谈会，分别约谈无锡3家外卖平台相关负责人，要求3家外卖平台立即停止涉嫌不正当竞争和垄断的违法行为，防止损害后果的继续扩大；积极主动协助、配合执法部门开展相关执法调查，如实提供相关资料或者情况；迅速对经营行为开展自查自纠，主动纠正可能影响市场经营秩序、侵害消费者合法权益的经营行为。
　　约谈会后，原无锡市工商局立即对A外卖、C外卖（另一家涉案外卖）公司实施了现场检查，重点对其无锡地区负责人、业务经理等进行询问调查，核实相关情况。

案情介绍
　　2018年4月1日，由北京某科技有限公司运营的B外卖平台在无锡地区上线后，A外卖公司的大量合作商户同时与B外卖展开合作，为了确保竞争优势，A外卖公司利用“爬虫”技术手段获取B外卖平台上线商户信息，通过强制商户“二选一”的方式对在B外卖平台的商户实施强制下线、强迫商户关闭外卖服务，以此来要求商户抵制B外卖平台，引发了大量商户投诉，造成无锡外卖市场秩序混乱。
　　据调查得知，网络“爬虫”技术为一个抓取网页内容的程序，是一种按照一定的规则，自动抓取互联网信息的程序或者脚本，该技术被互联网搜索引擎或其他有信息搜索需求的网站广泛使用，可以自动获取互联网上的信息。网络“爬虫”一般分为数据采集、处理、储存三个部分。“爬虫”从一个或若干个初始网页的URL 开始，获得初始网页上的URL，在抓取网页的过程中，不断从当前页面上抽取新的URL放入队列，直到满足系统预设的停止条件。外卖“爬虫”系统整体架构一般可以划分为4个模块：抓取客户端、数据处理模块、调度模块、输出模块。
　　A外卖公司通过使用“爬虫”程序技术，在B外卖平台上看到商户信息，以便A外卖公司来确定哪些当事人外卖平台合作商户上线了B外卖平台，A外卖公司的市场经理通过当面沟通、电话、微信等方式，告知商户停止与B外卖平台合作、关闭在B外卖平台开通的服务，否则A外卖公司会在自己平台上对商户予以下线“置休”，对那些仍然在B外卖平台上线的商户，A外卖公司选择性地予以下线“置休”。
　　现查明，2018年4月1日至4月10日，B外卖平台上线后，被A外卖公司予以下线与B外卖平台合作的商家1112家。同时，在A外卖公司“二选一”的影响下，大量商户被迫自行下线B外卖平台。
　　执法人员认为，A外卖公司利用网络“爬虫”技术手段获取B外卖平台上的商户信息，通过强制商户“二选一”的方式对在B外卖平台上的商户实施强制下线，强迫商户关闭B外卖平台服务的行为，涉嫌构成《反不正当竞争法》第十二条第二款第（二）项所禁止的“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”的违法行为。
　　另查明，2018年4月10日，当事人在无客观充分事实依据的情况下，制作了含有“××外卖无锡市场稳居第一”内容的广告宣传海报，并授权相关人员通过微信朋友圈对外发布，宣称A外卖平台在无锡市场稳居“第一”，并被其他媒体大量转载。

争议焦点
　　A外卖公司“二选一”的方式是否属于垄断行为？
　　一种观点认为，A外卖、C外卖公司利用在无锡餐饮外卖市场具有市场支配地位的优势，拒绝与B外卖平台上线商户进行交易、限定商户只能与其进行交易，存在《反垄断法》第十七条第（三）项、第（四）项所禁止的“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的违法嫌疑，应适用《反垄断法》予以规制。
　　另一种观点认为，A外卖公司的行为属于利用技术手段强迫用户关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务，应该由《反不正当竞争法》予以规制。
　　笔者认为，《反垄断法》对具有市场支配地位进行了严格设定，该法第十七条规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”该法第十八条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”
　　无锡外卖市场是一个充分开放、自由竞争的交易市场，凡是符合相关条件的主体都可以开展外卖服务，A外卖公司并不具备控制销售市场或者原材料采购市场的能力，除了当事人运营的A外卖公司还有其他外卖公司。A外卖公司虽然具有较大市场份额，但是在无锡外卖市场不具备市场支配地位。当事人利用“爬虫技术”获取了在B外卖平台上的合作商户名单，在B外卖平台尚未运营成熟之际，选择部分商户进行下线处理，其行为目的并非将所有上线B外卖平台的自己商户全部下线，而是以下线的方式进行警告，实质目的是为了维护自己的竞争优势，根据主客观相一致的原则，应认定其行为属于一种不正当竞争行为，应按照《反不正当竞争法》第十二条之规定予以规制，上级单位来原无锡市工商局督办此案件时，对此定性予以充分支持。
　　A外卖公司发布“××外卖无锡市场稳居第一”的内容是否违反《广告法》？
　　一种观点认为，若A外卖公司发布此内容的当天确实占据无锡市场第一名，那么发布自己属于第一的广告内容无可厚非，不违反相关规定。
　　经过调查执法人员发现，A外卖公司在2018年4月9日0时至4月10日0时，实际在无锡完成外卖订单量422864单，自认为其外卖的订单量会高于其他外卖平台，由此A外卖公司认为其是无锡市场份额稳居第一并进行了广告宣传，但无法证实其占据无锡市场份额稳居第一，广告发布内容简单，未支付广告费用。
　　笔者认为，作为序数词的绝对化用语如首次、首发、首播、首家、首映、款、第一、最早成立等和作为数量词的绝对化用语如独家代理、唯一授权等，如有事实依据且能完整表示清楚，不至于对消费者构成误导的，原则上可以允许使用。但这类绝对化用语需要同时具备三个条件才能合法使用：一是表述客观真实，二是表述完整清楚，三是不至于误导消费者。稳居第一除了“第一”还有“稳居”的前提，稳居则包含了一定时间段的概念，如某段时间一直是第一或者是按照某一方面的量（如实际完成订单量）加权平均下来一直是第一。根据当事人提供的材料显示，当事人上述条件均不具备，其发布无锡市场份额稳居第一是为了与B外卖公司在无锡地区竞争的一种宣传手段，被广泛转发，引起了大量消费者误导，理应承担《广告法》规定的相关责任。

处罚结果
　　最终，原无锡市工商局认为，当事人利用网络“爬虫”技术手段获取B外卖平台上线商户信息、通过强制商户“二选一”的方式、对在B外卖平台上线的商户实施强制下线、强迫商户关闭B外卖平台服务，违反了《反不正当竞争法》第十二条第（二）项的规定。根据《反不正当竞争法》第二十四条之规定，该局责令当事人立即停止侵权行为，并处罚款100万元。
　　同时，该局认为A外卖公司发布“××外卖无锡市场稳居第一”的内容，违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。根据《广告法》第五十七条之规定，对当事人罚款70万元。
　　另外，B、C两家外卖平台不正当竞争及虚假宣传的违法行为已另案处理。

办案启示
　　由于无锡是B外卖平台进军外卖业务的首个试点城市，市场份额的争夺具有示范效应，各外卖平台从人员到资金都作了充分准备，“外卖大战”引发社会各界的广泛关注和社会舆论的持续发酵，目前南京、成都等地也已发生“外卖大战”，总结查办本案的经验对于市场监管部门查办同类型案件具有很大参考作用。通过查办本案，办案人员总结了四点体会。
　　一是查办此类案件要注意几个问题：当事人是否有妨碍、破坏竞争对手网络产品或服务的动机？当事人是否出于不正当竞争的动机而具体实施、使用了技术手段？当事人使用技术手段的行为是否造成排挤、妨碍竞争对手的后果？如果当事人出于不正当竞争的目的，借助技术手段的使用造成了妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的后果，则当事人应承担法律责任。
　　二是无论在传统市场领域还是新兴互联网市场，竞争都应该是自由、平等、充分的。任何迫使商户在外卖服务平台之间做排他性选择的行为都严重侵害了商户的自主经营权，扰乱了相关区域外卖服务市场的正常经营秩序，破坏了公平有序的市场竞争环境，对相关区域稳定开放包容的营商环境造成了不良影响，不利于市场机制的高效运行和社会主义市场经济的健康发展；外卖服务平台经营者应当通过创新经营模式、降低服务价格、提高服务质量、改善消费体验等方式取得消费者的认同，赢得更多的市场交易机会和竞争优势；任何为了追求短期高额利润或寻求一家独大而采取的不正当竞争或限制排除竞争行为，都是饮鸩止渴。对无锡广大消费者来说，3家外卖服务平台为开展市场竞争而广泛发放的补贴和优惠券，不能简单理解为普惠消费者的竞争红利。应该注意到，在优惠券的刺激下，外卖订单激增，超出了线下商户的接单能力和外卖服务平台的配送上限，出现了商家拒绝接单、订单被迫取消等现象，影响了商户的正常经营和消费者的消费体验，威胁了消费安全。长此以往，必然不可避免地带来服务质量下降、安全保障缺失等问题，对相关区域安全放心的消费环境产生不良影响，此时市场也需要工商（市场监管）部门执法为民、有所作为。
　　三是工商（市场监管）部门需要积极介入、主动作为，充分发挥网络市场监管部门联席会议制度牵头协调作用，依法规范网络经营主体，强化网络市场监测监管，督促网络交易平台落实主体责任，加强行业自律。同时应当欢迎任何单位和个人对涉嫌不正当竞争、排除限制竞争行为进行举报，市场监管部门将继续为优化市场竞争环境、营商环境和消费环境而努力。
　　四是运用《电子商务法》规制。该法规定，电子商务经营者是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。该法第三十五条指出，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。这对此类案件的查办提供了新的法律适用思路，值得执法部门在同类案件查办定性中参考。

□江苏省无锡市市场监管局执法稽查处 王士浩