厘清公共数据合法使用的边界

　　4月29日，浙江杭州互联网法院就原告浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司（简称蚂蚁金服）、重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司（简称蚂蚁微贷）诉被告苏州朗动网络科技有限公司（简称朗动公司）不正当竞争纠纷一案作出裁判，认定朗动公司在企查查上发布、推送有关蚂蚁微贷清算的误导性信息构成不正当竞争，判决朗动公司赔偿蚂蚁金服、蚂蚁微贷经济损失及合理费用60万元，并为其消除影响。
　　笔者认为，本案首次确立公共数据使用的基本原则，厘清公共数据合法使用的边界，为今后相关领域的执法与合规工作提供了宝贵的指导案例。

案情简介
　　朗动公司2019年5月5日通过发布和向特定用户推送的方式，发布针对蚂蚁微贷清算的企业信息。经杭州互联网法院调查确认，该项清算信息的真实发生时间为2014年，并且当年已经处理完毕，蚂蚁微贷目前是正常经营状态。但朗动公司在推送该信息时未明确标注事情发生时间，让社会误认为蚂蚁微贷在信息推送之时进入破产程序。该信息发布后引发互联网领域超过1000万条的转发与评论，对蚂蚁微贷的商誉造成较大损害。
　　涉案行为的本质是被告将原告的“过时信息”作为“即时信息”向不特定主体散发。若该行为发生在传统领域比较好分析认定，但本案发生在互联网领域，又涉及大数据行业，两个因素叠加，使得本案与传统的侵犯商誉案的性质认定有较大区别。具体而言，本案的难点主要有二：其一，朗动公司的行为是否侵权？其二，如何处理？

是否侵权？
　　朗动公司发布的信息是从国家企业信用信息公示系统中抓取的，并非捏造。但朗动公司发布的信息是不完全的片面信息，应当属于《反不正当竞争法》第十一条中的“虚假信息或者误导性信息”的范畴。倘若朗动公司的涉案行为发生在传统领域，由于传统的信息处理多为人工处理，信息处理主体必然负有审查信息是否准确和全面的注意义务，一般可直接认定其行为违反《反不正当竞争法》。但本案中，朗动公司涉及的是大数据处理行为，信息处理的主体不再是人，而是计算机程序，或者说是“算法”。也就是说，认定朗动公司是否侵权，实际上是朗动公司对于算法的错误是否要承担严格责任的问题。
　　依据民事侵权的一般法理推导，涉案算法由朗动公司开发并拥有，朗动公司自然要对算法的错误承担责任。但是，如此处理的后果正如朗动公司在庭审中提出的抗辩理由所述——朗动公司每天对海量的数据处理分析，若对所有的信息都做全面审查存在客观技术难度，要求其承担严格责任会导致运营成本过高，进而会影响整个新兴行业的发展。
　　实际上，将传统侵权责任直接适用于互联网行业而导致责任承担过重的问题日渐增多，现在开始逐步对这些问题进行变通性处理。比如，传统侵权法要求商场对入驻商户的产品问题承担连带责任，但在电子商务领域中，若让电子商务平台（其法律地位类似于商场）对于百万级别的商家承担连带责任容易产生责任过重的问题。因此，《电子商务法》第三十八条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”
　　判断责任是否过重需要综合衡量各方市场主体的利益，既要考虑被侵权方的私人利益，又要考虑消费者和竞争者的公共利益，还需要顾及所在行业的总体发展利益。如此看来，本案涉及问题的解决路径显然已经超越传统民事侵权的范畴，而更多涉及经济法的范畴。因此，本案不宜通过民法公平正义原则处理，而只能通过《反不正当竞争法》来解决。
　　此外，本案虽然涉及侵害名誉权的行为，但核心法律问题是分析传统侵权责任对于大数据企业是否存在过重承担的问题。《反不正当竞争法》第十一条关于侵犯商誉的规定是基于传统侵权责任制定的，也不宜作为本案的法律基础。因此，杭州互联网法院适用《反不正当竞争法》第二条的一般条款对本案进行处理是合理的选择。

如何处理？
　　本案中，朗动公司发布片面信息造成蚂蚁微贷利益损失，其行为具有不正当性较易判断，真正的难点在于如何厘清公共数据合法使用的边界。朗动公司从事的是与互联网征信相关的信息咨询服务。该服务利用大数据的技术优势，将公共领域碎片化的、局部化的数据整合起来，形成较为完整的企业经营信用状况，对促进社会诚信体系建设具有积极意义。同时，此类大数据分析行业仍在起步阶段，相关行业规范尚未制定。在明确此类行业发展原则上，杭州互联网法院面临艰难抉择：一方面要鼓励数据共享流通、兼顾各方利益；另一方面，要正视海量数据处理的技术困境，合理确定注意义务。
　　对此，杭州互联网法院经过综合考量认为：不宜为互联网征信企业设置过高的注意义务，而应当为之确立基本的注意义务，否则将影响其他企业的合法利益。为此，杭州互联网法院确立了四个基本原则，作为互联网征信企业在从事大数据分析时必须承担的基本注意义务。
　　一是数据来源合法原则。大数据分析必须基于政府部门已经依法公开的信息以及法院依法公布的判决、裁定等，不得采集法律法规禁止采集的信息。
　　二是注重信息时效原则。这既包括信息更新的及时性，也包括信息变动时间的准确性。
　　三是保障信息质量原则。大数据分析应当保证推送信息的真实、准确和完整。
　　四是敏感信息校验原则。当处理企业清算、破产等重大负面敏感信息时，应当建立差别化的技术处理原则，避免给其他企业造成重大负面影响。
　　基于这些原则，杭州互联网法院判定：朗动公司对涉及蚂蚁微贷的负面敏感信息未尽到审慎的注意义务，对其商誉造成损害；未在事后采取积极有效的措施，致使蚂蚁微贷商誉遭受二次损害；判决朗动公司登报声明以消除影响，并赔偿蚂蚁微贷经济损失。

思考
　　大数据行业是党的十九大报告中明确指出的重点发展行业，该行业的发展壮大对于促进和深化中国特色的互联网经济具有重要意义。因此，我国需要帮助大数据企业尽快度过起步阶段，但也要严防大数据企业损害其他市场主体利益的行为。
　　杭州互联网法院在审理本案时没有简单处理，而是深入结合相关行业的发展状况，并提出较为稳妥的解决方案，较好地平衡了各方市场主体的利益，所确立的基本注意义务既为互联网征信企业提供了相对宽松的发展空间，也为后者在从事大数据分析时提出明确要求。虽然该案判决仅限于互联网征信企业，但也可作延伸性推广应用到整个大数据行业，成为整个行业的行为准则。

□上海交通大学凯原法学院教授 侯利阳