关于食品安全案件行刑衔接问题的探讨（上）

　　摘要：近年来，市场监管部门对标“四个最严”要求，查办了一批食品安全案件。2021年12月21日，浙江省高院、省检察院、省公安厅、省市场监管局联合发布《关于办理危害食品安全刑事案件若干问题的解答》（以下简称解答），对办理危害食品安全刑事案件的相关问题进行了解答。《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）于2022年1月1日起施行，修订后的解释作出多处重要修改，不仅对司法机关打击食品安全犯罪提供了重要依据，也对市场监管部门在食品领域行刑衔接的标准提供了新的启示。
　　本文以浙江省岱山县市场监管局执法办案数据为例，介绍了移送案件现状，并分析了常见食品案件行刑衔接注意点、司法解释修订后应注意的方面，最后提出对策和建议。

一、移送案件现状分析
　　以浙江省岱山县市场监管局执法办案数据为例，2019年1月至2021年12月，该局共立案719起，其中食品类立案297起，占比41.3%，远超其他案件类型；向公安机关移送21起，其中食品类16起，占比71.2%，亦是移送数量最多的案件类型。
　　基层在移送时暴露出以下三大高频问题。
　　移送标准不明：对同一移送标准，办案人员、审核人员、行政机关、司法机关均存在不同理解。
　　移送案件不力：执法人员判断某一违法行为是否构成犯罪、是否需要移送的专业水平有待提高。
　　移送过程受阻：移送依据停留于书面的简单描述，内容不够明确，行政机关与司法机关的衔接存在一定阻碍。

二、常见食品案件行刑衔接注意点
　　一是注意罪名之间的界限判定。危害食品安全犯罪并非一项单一罪名，在刑法理论上是对具有同类犯罪对象的一系列罪名的总称：如生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪及生产、销售伪劣产品罪等。上述罪名在构成上具有高度的相似性，办案人员往往难以区分此罪和彼罪，因此在罪名初步的界定上至关重要。以生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪为例。有确凿证据证实涉案食品属于有毒、有害食品，且行为人明知并予生产、销售的，一般认定其行为构成前罪；证据难以确定涉案食品的毒害性，但有证据证实其不符合相关食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，行为人明知并予生产、销售的，一般认定其行为构成后罪。两者的主要区分在于涉案食品的毒害性，办案人员应对照法律和行政法规中明确禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质和国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药及其他有毒、有害物质，同时结合案件事实与食品的危害性进行客观把握和综合认定。
　　二是注意违法行为的“想象竞合”。“想象竞合”是指行为人以一个主观故意实施一种犯罪行为，触犯两个以上罪名，以主观故意犯罪从重处罚。行政处罚法第二十九条规定：“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”例如，某经营者销售侵犯他人注册商标专用权的食品，销售金额达20万元，且该食品经专业机构检测，农药残留严重超过标准限量，经营者涉嫌构成犯罪。移送后，若公安机关作出不予立案的决定，市场监管部门后续该依据食品安全法还是商标法作出行政处罚？笔者认为应当根据食品安全法第一百二十四条的规定作出货值金额十倍以上二十倍以下的罚款，而非商标法第六十条规定的违法经营额五倍以下的罚款。
　　三是注意生产、销售金额的综合计算。生产、销售金额的大小是初步认定经营者是否构成食品安全犯罪的关键要素之一。解答对生产、销售金额的计算进行阐明，涉案食品已经销售的，应当依据证人证言、行为人的供述、进货凭证、销售凭证、营业额、经营时间等确定销售金额。多次实施危害食品安全犯罪行为，未经处理的，销售金额应当累计计算。既有销售完成的行为，又有尚未销售完成的行为，按照查明的两部分销售金额综合计算，已销售部分与未销售部分参照1∶3的比例掌握。

□浙江省岱山县市场监管局 冯嘉磊