对使用他人商业标识作为搜索关键词是否构成不正当竞争的分析

　　使用他人商业标识作为搜索关键词是否构成不正当竞争行为，一直是不正当竞争执法和司法领域的热点话题。前不久，湖南省长沙市中级人民法院对一起涉及“问卷星”的不正当竞争案作出二审判决。法院认为，使用他人商业标识作为搜索关键词，未造成相关公众误认的，不构成不正当竞争。笔者结合此案，对使用他人商业标识作为搜索关键词是否构成不正当竞争行为的判定标准予以分析。

案 情
　　长沙冉星信息科技有限公司（以下简称冉星公司）旗下的问卷星网站是一家主营在线问卷调查、考试、360度评估、表单、测评和投票的数据收集、分析和管理平台，拥有“问卷星”“星问卷”注册商标。冉星公司提供的证据显示，其在某搜索引擎中分别输入“问卷星”“星问卷”“星问卷官网”等关键词，“问卷星”及其竞争对手“问卷网”的推广广告均出现在搜索结果中，排序各有前后。冉星公司认为，这样的搜索结果势必使“问卷网”借助网络用户对“问卷星”的认知，增加访问概率，挤占“问卷星”的市场份额，使用户产生混淆，涉嫌构成不正当竞争。冉星公司认为，某搜索引擎公司作为网络服务提供者，利用技术优势，导致其搜索页面无序竞争，侵犯用户合法权益，故将某搜索引擎公司起诉至长沙市岳麓区人民法院。
　　岳麓区人民法院审理后认为，某搜索引擎公司属于网络搜索服务提供者，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，其提供的技术服务不属于对其推荐或推广用户设置的关键词进行商标性使用，不存在混淆，未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争行为。
　　冉星公司不服一审判决，上诉至长沙市中级人民法院。二审法院认为，搜索“问卷星”等词语时，出现其他竞品公司信息，但“问卷星”广告左侧显著位置突出使用“问卷星”及图标，足以引起一般消费者注意，而“问卷网”等竞品公司产品的图标与“问卷星”图标从颜色到形状均存在明显不同，并不会因此造成用户混淆，误认为其与“问卷星”“星问卷”之间存在特定联系。某搜索引擎公司基于算法向用户展示推广链接或自然搜索结果，不构成不正当竞争行为，一审法院判决并无不当。

评 析
　　随着互联网产业不断发展，搜索广告已成为众多互联网平台主要收入来源之一。除搜索引擎外，电商平台、短视频平台、社交平台都使用搜索广告的商业模式。搜索广告最典型的特征是广告内容系由关键词触发，关键词的本质是搜索广告的定位工具。使用他人商业标识作为搜索关键词的行为，通常分为两类：一类是将他人商业标识设置为关键词之外，还在广告内容中展示他人的商业标识，此类行为会造成相关公众混淆，涉嫌构成商标侵权或者不正当竞争；另一类是仅将他人商业标识设置为关键词，但广告内容中未出现他人商业标识，同时为防止混淆，还会采取标明“广告”、广告主名称等措施，国内外各大互联网平台已普遍采用这一做法。
　　本案中，推广链接展示的前端搜索结果并未出现“问卷星”“星问卷”的任何商标标识或文字，且底部明确标注“广告”字样并载明了推广主体为“问卷网”等主体，在此情况下，相关公众能够识别出其与搜索词“问卷星”之间存在不同，十分清楚该条链接并非原告冉星公司的推广链接。点击推广链接进入落地页，推广客户网站中既没有展示“问卷星”商标等商业标识，也无“问卷星”等相关字样，普通网络用户完全能够识别两者之间的不同。推广客户的链接落地页已对其服务来源及相关信息作出清楚且不引人误解的描述，当普通网络用户进入该落地页网站，也能够很清楚地知道该网站提供的服务不是其所输入的搜索词“问卷星”所对应的品牌，并不会混淆。
　　从域外相关判例看，2010年前，欧洲以及美国、澳大利亚等地法院对于仅在后台使用他人商业标识作为关键词行为的定性存在较大分歧。2010年，在LV与Google纠纷案中，欧洲法院最终判决，仅在后台使用他人商业标识作为关键词行为不会造成消费者混淆，不属于违法行为。此后欧洲各地法院均认可该类推广不构成侵权。
　　从国内近些年一些判决来看，有的地方法院认为，在搜索引擎后台将他人商业标识设置为关键词的行为未破坏该商业标识的识别性，不会导致相关公众的混淆，故不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的商业混淆等类型化不正当竞争行为。该种使用方式未对经营者利益、消费者利益和公共利益造成实质性损害，未违反诚实信用原则和商业道德，亦不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》原则性条款予以规制。
　　值得关注的是，2022年11月22日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第七条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系……（四）擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，误导相关公众。”有观点认为，只要“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词”，就会“误导相关公众”，构成不正当竞争。从一些司法实践及域外案例看，笔者认为，擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，应同时满足“误导相关公众”要件，没有产生误导相关公众后果的，不构成不正当竞争。

□华中科技大学法学院硕士研究生校外导师 苏 晔