宣传菜品能“预防肿瘤”如何定性？

案 情
　　今年4月，山东省青岛市市场监管局执法人员对市北区某餐饮店进行执法检查。检查发现，该店店内海报及宣传手册中对其销售的菜品进行宣传时，使用了“能够增强机体免疫力，具有解毒功效，骨胶原含量高达80%左右，有效预防肿瘤”“含有大量胶原蛋白，增加皮肤弹性，美容护肤。提高脑细胞活性，增强记忆力。可以补钙，预防骨质疏松”等用语。上述宣传内容涉及疾病治疗功能，涉嫌违法。
　　经调查发现，该餐饮店经营者为吸引顾客、突出食材营养价值，设计制作了上述海报及宣传手册，涉及疾病治疗功能的描述均来自网络或相关书籍资料。

争 议
　　针对餐饮店发布涉案描述食品功效的广告应如何适用法律，有两种不同观点。
　　第一种观点认为，食品作为为人体提供营养的物质，本身具有一定功效。如果当事人对于食品功效的描述是自己杜撰的，完全没有出处，应视为虚假广告，适用广告法第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的”规定。如果当事人对于食品功效的描述来源于统计资料、调查结果等，则应适用广告法第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定。
　　第二种观点认为，当事人销售的菜品属于普通食品，非药品或医疗器械，其宣称的“预防肿瘤”“美容护肤”“预防骨质疏松”等功效，明显属于法律禁止的疾病治疗功能和医疗用语。无论广告宣称的功效是否真实，来源是否有明确出处，均应优先适用广告法第十七条。
　　办案部门采用第二种观点，认定当事人的行为违反广告法第十七条的规定，构成发布涉及疾病治疗功能广告的违法行为，依据广告法第五十八条第一款第二项的规定，责令当事人停止发布违法广告、在相应范围内消除影响，并作出罚款的行政处罚。

分 析
　　办案部门采用第二种观点，主要理由如下。
　　首先，从产品资质与立法权限划分来看，广告法第十七条属于广告内容禁止性规定，其核心逻辑是划分普通商品与医疗、药品、医疗器械的宣传边界。该规定直接剥夺普通食品宣称疾病预防、治疗功能的宣传资格，并不考量宣传内容的真伪。广告法第二十八条关于虚假广告的规定，规制的是内容真实性瑕疵，前提是商品本身具备对应宣传功能的合法宣传资质，但因虚构信息、数据造假、效果不实构成违法。本案涉案菜品仅为普通餐饮食品，无药品、医疗器械审批文号，也不属于“蓝帽子”认证、限定保健功能的保健食品，法律严禁其使用“预防肿瘤”这类指向疾病预防功能的医疗用语。即便经营者主张文案摘抄自网络、书籍，主观上认为内容来源有依据，也不影响违法行为成立，办案部门无须核查该菜品是否真的能预防肿瘤或骨质疏松症，只要宣传中出现疾病治疗功能描述，即适用广告法第十七条禁止性规定。
　　其次，广告法第十七条和第二十八条规定的两类违法行为侵害消费者权益的方式完全不同。虚假广告的误导根源是信息造假，比如虚构骨胶原含量、编造权威实验、伪造食材检测报告，依靠不真实的数据欺骗消费者。本案当事人违法行为的核心是使用疾病预防、免疫调节等医疗类表述，让消费者误以为普通菜品具有等同于药品、养生医疗器械的健康价值，可以当作疾病预防手段，从而导致延误正规诊疗，这正是第十七条专门禁止普通商品混淆药械宣传的立法初衷。本案中“骨胶原含量高达80%左右”的广告语虽然存在成分数据夸大的疑似虚假情形，但涉案广告最核心、危害最突出的问题是使用疾病预防类用语。办案部门优先处置性质更严重的跨品类医疗宣传行为，符合广告内容准则分条规制、优先适用专项禁止条款的执法逻辑。
　　再次，广告法第十七条采取客观归责标准，不区分经营者主观是否明知虚假、有无资料来源，只要商品不属于可宣传疾病功能的三类主体，使用疾病治疗功能及医疗用语即构成违法。本案当事人自述宣传文字来源于网络或书籍资料，试图证明其并非刻意虚构信息，但该抗辩理由无法规避第十七条的违法认定——法律不允许普通食品宣称疾病预防功能，不存在“有文献支撑即可宣传防病”的例外情形。
　　最后，广告法第十七条是禁止普通商品使用医疗用语或涉及疾病治疗功能的专项特别条款，第二十八条虚假广告是覆盖全部广告类型的通用兜底条款。法律适用遵循特别条款优于普通条款原则，同一广告同时存在多项违法表述时，应优先适用针对性更强的专项禁止条款定性。本案广告同时包含成分夸大、疾病防治两类违规内容，其中涉及肿瘤、骨质疏松等疾病预防的宣传属于第十七条专门规定的典型情形，而成分数值夸大仅为一般真实性瑕疵，属于次要违法情节，办案部门以第十七条作为主要法律适用依据，符合行政执法法律适用顺位规则。
　　餐饮行业将普通食品与“预防肿瘤”等医疗、保健功效挂钩，不仅误导消费者，延误正规治疗，还扰乱公平竞争的市场秩序。此案的查办也警示所有食品经营者，广告宣传必须真实、合法，不得含有虚假或者引人误解的内容，更不得涉及疾病治疗功能，食品安全和广告宣传的法律红线绝不能逾越。

□山东省青岛市市场监管综合行政执法支队 贾兴华