医药公司公益性捐赠与商业贿赂的一线之隔

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　　医药公司广泛采用的某些市场推广活动形式，如资助特定医务人员参加第三方组织的学术活动、支付医务人员讲课费、在医疗卫生机构或各类协会机构举办的学术活动中设立展台、资助或赞助医疗卫生机构的科研活动等，究竟属于公益性捐赠，还是属于商业贿赂？本文从实务角度对《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》进行深入分析，对基层执法人员理解商业贿赂认定标准很有帮助。

　　提供公益性捐赠是医药公司履行社会责任、树立企业形象的重要途径，在一定程度上起到市场推广的作用，备受医药公司重视。
　　在实践中，医药公司广泛采用的某些市场推广活动形式，如资助特定医务人员参加第三方组织的学术活动、支付医务人员讲课费、在医疗卫生机构或各类协会举办的学术活动中设立展台、资助或赞助医疗卫生机构的科研活动等，往往很难以法律、法规项下提供“捐赠”的方式进行。一方面，医药公司在开展此类市场推广活动时采取的操作方式与法律、法规意义上的提供捐赠方式不符，如医药公司向某科室而非医院提供资助。另一方面，此类市场推广活动本身的商业性目的与法律、法规对提供“捐赠”所要求的无偿性和公益性存在一定程度的冲突。在《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》下，这种冲突一直未得到有效调解，使得此类市场推广活动面临着被视为商业贿赂的风险，医药公司（尤其是外资医药公司）和医疗卫生机构对此类活动和公益性捐赠显得格外谨慎。
　　2015年8月26日，国家卫计委和国家中医药管理局公布施行《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》（以下简称新《捐赠办法》），取代已施行8年的《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》（以下简称原《捐赠办法》）。
　　虽然新《捐赠办法》与原《捐赠办法》并不直接适用于医药公司，而是适用于作为受赠单位的卫生计生单位，但对区分医药公司公益性捐赠与商业贿赂具有不可替代的指引作用。在实务中，需要注意新《捐赠办法》在适用主体、受赠条件、受赠程序、受赠财产的使用和信息公开等方面的改变。

一、受赠主体是否属于法定范围
　　新《捐赠办法》不仅适用于原《捐赠办法》规定的各级各类医疗卫生机构，而且适用于各级卫生计生行政部门和中医药管理部门业务主管的公益性社会团体、基金会和其他公益性社会组织（合称为卫生计生单位）。在新《捐赠办法》施行前，医药公司对各类公益性社会团体、基金会和其他公益性社会组织的捐赠活动直接适用《公益事业捐赠法》。相较于新《捐赠办法》，《公益事业捐赠法》的内容较为宽泛，对捐赠目的、捐赠财产的使用和管理等要求也相对较低，医药公司与此类受赠主体就捐赠事项可以有较大的协商空间。
　　值得注意的是，鉴于我国的社会团体、基金会和其他社会组织的业务主管部门纷繁复杂，新《捐赠办法》只约束由各级卫生计生行政部门和中医药管理部门业务主管的公益性社会团体、基金会和其他公益性社会组织。因此，如果受赠主体是社会组织，需要首先判断其是否由各级卫生计生行政部门和中医药管理部门业务主管，否则很可能引起适用法律、法规错误。

二、是否违反受赠的限制性条件
　　新《捐赠办法》出台后，需要以更严格的标准审查针对此类受赠主体的捐赠活动是否属于禁止捐赠的情形等。
　　1.禁止接受捐赠的情形
　　新《捐赠办法》增加了多项禁止接受捐赠的情形，其中包括受赠单位不得接受附有与捐赠事项相关的经济利益、知识产权、科研成果、行业数据及信息等权利和主张的捐赠。
　　在实务操作中，某些医药公司会向卫生计生单位提供资金或实物以资助或共同进行某项研究或技术开发，同时在相应协议中可能约定相应知识产权、科研成果或研究数据的归属。新《捐赠办法》的禁止性规定进一步明确医药公司不得将共同研究或开发项下提供的资助以捐赠的名义向卫生计生单位实施。
　　此外，新《捐赠办法》原则性地禁止受赠单位接受涉及商业营利性活动的捐赠，但对于何为“商业营利性”未作出明确界定。笔者认为，实践中广泛存在的资助特定医务人员参加第三方或医药公司组织的学术活动，或者医药公司在受赠主体举办的学术活动中设立展台、广告位等行为，无法从新《捐赠办法》本身来判断其是否属于“商业营利性活动”，需要卫计委或工商部门通过执法实践来进一步阐释。
　　2.限制以个人名义接受捐赠
　　原《捐赠办法》虽然规定受赠单位的内部职能部门和个人一律不得接受捐赠资助，但同时规定在特殊情况下以个人名义接受捐赠资助的例外情况。鉴于在实践中存在不少医药公司直接向医疗机构科室或医务人员个人进行违规捐赠并被认定为商业贿赂的情况，新《捐赠办法》删除了以个人名义接受捐赠资助的例外情况，要求只能向卫生计生单位提供捐赠，并由单位捐赠管理部门统一受理。因此，应当注意审查捐赠协议的签署主体和受赠主体是独立法人的卫生计生单位，还是内部科室或医务人员。

三、受赠流程须合法
　　根据新《捐赠办法》的规定，受赠主体接受捐赠的流程为受赠单位有关部门事先审核→签署书面捐赠协议→接受捐赠、统一入库、开具票据。这其中，有3个问题需要注意。
　　1.捐赠预评估制度
　　原《捐赠办法》原则性地规定，受赠单位的监察部门应当会同财务部门、业务部门对拟受赠的捐赠方案予以审核，并将审核意见报单位领导集体审核同意后方能办理受赠手续。新《捐赠办法》在此基础上进一步提出卫生计生单位必须建立接受捐赠的预评估制度，必要时可以引入第三方机构及有关监管部门参与评估。
　　2.书面捐赠协议内容
　　根据新《捐赠办法》的规定，书面捐赠协议中有4个内容值得关注。一是有关捐赠财产的来源合法性承诺。二是如果限定捐赠用途的，应当附明细预算或方案。三是约定捐赠财产管理要求。四是约定捐赠履行期限。
　　3.提供捐赠的方式
　　如果以货币方式捐赠，原则上应当由捐赠人采用银行转账方式汇入受赠单位银行账户。如果以非货币方式捐赠，受赠单位可能会根据内部要求或在个案中自行委托或要求医药公司委托第三方评估机构对非货币捐赠财产价值进行评估、确认或公证。

四、捐赠财产的使用和事后信息公开制度
　　1.未限定捐赠财产用途的，受赠单位应当按照新《捐赠办法》的一般性要求合理、有效地使用。限定用途的，受赠单位应当制定专项使用管理办法，明确使用范围、使用流程等。
　　2.受赠单位必须在每年3月31日前公布上一年度的受赠财产、财产使用和管理情况以及在受赠项目审计报告和绩效评估结果完毕后30个工作日内公开受赠信息等。
　　总体而言，从新《捐赠办法》的规定可以看出，监管部门将医药公司捐赠领域严格规范并加强监管。

□金杜律师事务所 张运帷 李凌碧 王诗云