厘清市场监管职责实践初探

　　《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（以下简称《意见》）明确提出，坚持权责法定、依法行政，谁审批、谁监管，谁主管、谁监管，按照法律、行政法规、国务院决定，厘清各部门市场监管职责，推进市场监管法治化、制度化、规范化、程序化。然而，在执法实践中，厘清市场监管职责仍面临一些问题，正视问题，并依法予以解决，才真正有益于构建权责明确、透明高效的事中事后监管机制。

如何消除监管真空？
　　科学立法解决主体混乱问题
　　科学立法是依法治国的基础，只有科学立法，才能真正做到符合客观规律，贴近现实生活，维护广大人民群众的根本利益，才能严格执法、公正司法、全民守法，才能加快推进全面依法治国的进程。具体如下：
　　法律解释应当力戒批文、公函、内部解答等不科学、不严肃的非正式解释，更不应当违背立法精神越权解释。
　　树立“解释法律也是一种立法活动”的理念，对法律规范具体条文含义及所使用的概念、术语、定义所作的说明要严谨，对原有法律的“补充和改进”性解释要遵从立法原意。
　　根据法律实施情况，及时进行法律解释梳理工作，增强立法和法律解释工作的协调性和系统性，使法律法规具有持续的可操作性。
　　科学界定什么是“营利行为”，合理区分经营活动的范围解释，按照《立法法》规定，及时完善民事基本制度，基本经济制度的相关立法论证和立法完善。
　　立法审查理顺法规矛盾问题
　　工商机关作为国家重要的市场监管和行政执法机关，相关职能涉及各个层级的法律法规数量很大。多有多的好处，让我们开展市场秩序监管工作游刃有余，但多也有多的坏处。面对庞杂的部门立法，亟须通过《立法法》启动“立法审查”程序，对行政法规、地方法规、自治条例和单行条例的合宪性和合法性进行审查，严格按照《立法法》原则进行清理和校正。
　　比如，民办教育行业中存在地方立法和各种规章与《民办教育促进法》相违背的情况，涉及检测检验机构性质认定的规定等的法律审查问题，以及“取得合理报酬”和“营利性质”的法律界定等问题。
　　严格执法促进全民守法
　　法治政府的本质要求是，一切行政活动只能在法律的规范和制约下进行，从而保证行政权力的运用符合法律所集中体现的意见和利益，防止行政权力的扩张和滥用。换言之，就是以法律为依据严格执法，及时厘清市场主体范围和市场监管职责，国务院及各部门、地方各级政府都带头以严格执法促进全民守法。

如何确保监管到位而不越位？
　　正确履行告知职责
　　在办理登记注册时，工商部门根据省级人民政府公布的工商登记后置审批事项目录告知申请人需要申请审批的经营项目和相应的审批部门，并由申请人书面承诺在取得审批前不擅自从事相关经营活动。《意见》附件《法律法规明确规定监管部门和监管职责的“先照后证”改革相关审批项目》（以下简称《相关审批项目》），其中绝大部分事项，各行业主管和审批部门依法都拥有相应的“事项解释权”，因此，工商部门在履行“双告知”职责的时候必须注意以下几个方面：
　　确保“双告知”的准确性。要及时提请地方政府督促《相关审批项目》涉及的各行业审批部门做好审批事项目录公示和审批项目的对应解释工作，确保市场准入环节的审批行为严格依法、公开透明。具体步骤如下：分清各部门之间“职能和职责范围”界定。按照《行业类别划分标准》，把法律法规明确规定监管部门和监管职责的“先照后证”改革相关审批项目全部转化为对应的“中类”和“小类”的经营范围标准用语；对经营项目的审批部门不明确或不涉及审批的，要建立告知即免责的制度保障机制；把市场主体登记注册信息在企业信息共享平台上及时发布后，相关审批部门或行业主管部门应及时查询，根据职责做好后续相考核和督查。
　　把审批事项转化为明确的《经营范围审批目录清单》。《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》的出台，促进商事制度改革迈出了关键性一步。但同时也应看到，《意见》仅是从文字上厘清了市场准入环节各部门间的审批权限类别，对厘清市场监管职责提出了原则性规范，但对应的适用性解释标准尚缺失，没有出台统一的《审批事项范围目录清单》和《审批用语的对应解释清单》。因此，必须加快推进以下工作：提请国务院督促各行业主管部门对事项范围再解释，提高可操作性，确保落实。比如，《相关审批项目》第6项“第一类监控化学品”，第7项“第二类、第三类监控化学品”等监控化学品范围都具有一定的阶段性变化；第8项“民用爆炸物品”范围在实践中也不时有调整；第11项“保安服务”的内容也随时代发展不断地发生变化；第26项“职业中介机构”的认定一直不明确，人社部门对“职业中介活动”的审批用语更是五花八门。提请国务院开展《相关审批项目》与“互联网+”新业态的对接性研讨。通过研讨，以创新的视角和科学的态度定期审查上述审批项目，根据市场发展特征及时予以调整。比如，第68项“拍卖企业设立”，商务部门虽然出台了《拍卖企业的等级评估与等级划分》《文物艺术品拍卖规程》《拍卖术语》《拍卖师操作规范》《不动产拍卖规程》《机动车拍卖规程》等多项国家标准和行业标准，但对大量存在的网络拍卖行为一直没有纳入审批和行业监管范围。
　　合理界定职责范围
　　《意见》提出的“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”原则，个人理解“审批范围”和“主管范围”在法理上是不一样的，“主管范围”应该比“审批范围”大，行业主管部门对主管行业的管理不应以“审批范围”为限。如果用审批范围界定行业管理内容，工商部门就容易陷入以下定式：按照审批事项对接管理职责，所有行业主管审批部门成为了《审批事项目录清单》所列事项的事项管理部门，而不是法律授权意义上的行业主管部门，工商部门则因为监管无照经营职责成为所有的行业主管审批部门的兜底部门，这显然与“厘清监管职责”的本意相矛盾。
　　笔者建议，上级主管部门应主动建立全国统一的《市场公平交易秩序监管职责范围目录清单》，及时明确工商部门“自身职责范围”和“免责范围”。同时，市场公平交易秩序监管职责范围应定位为竞争执法、规范直销、打击传销、消费者权益保护、广告行为监管、合同管理、商标注册及保护等专业领域。
　　制定“提请程序”议事规则解决“职能交叉”问题
　　按照法治政府“机构依法设立、权力依法取得、程序依法确定、行为依法作出、责任依法承担”的基本原则，《意见》明确规定，审批部门或行业主管部门在发现违法违规行为后，没有专门执法力量或执法力量不足的，应充分发挥工商部门市场监管骨干作用，审批部门或行业主管部门可依法提请工商部门牵头共同予以查处。笔者认为，厘清监管职责的关键点是建立协调机制，制定“提请程序”议事规则，主要明确以下程序性规定：
　　“提请主体”必须适格。按照《意见》第6条“省级人民政府可根据这一原则并结合当地实际确定市场监管部门及监管职责，作出具体规定，确保事有人管、责有人负，实现无缝衔接。积极支持已出台加强事中事后监管文件的地方继续探索”的规定，适格决定主体在省政府，对应的申请主体也应在省级行政部门和行业主管部门。
　　“决策主体”必须适格。按照上述原则，工商部门实行的是省级以上总局垂直管理，省级以下交地方政府直接领导的机构设置形式，各区（市）县工商监管业务在省局指导下统一进行，建议“依法提请”的批准权设在省级人民政府，并报总局统一备案存查。
　　移交“事项和权责”必须统一和彻底。按照法治政府建设的“事职、权责、人员、财物”四统一的移交原则，必须杜绝“只交疑难事项，不交审批和经费人员”的现象发生，真正做到《意见》规定的“确保事有人管、责有人负”的无缝衔接。
　　“决策内容”接受法治审查。要防止出现违背《意见》及《相关审批项目》和《监管职责清单》的职责划分的情况出现。对于界定是否属于“没有专门执法力量或执法力量不足”的情形一定要严谨，做到提请的层级应该符合法律授权的范围，“提请事项和决策事项”必须符合法治理念。

□重庆市工商局渝中区分局 叶 欣