重大执法决定法制审核制度研究（二）

　　二、重大执法决定法制审核制度的主要内容
　　（一）审核主体
　　目前，大多数行政机关将内设法制机构作为审核主体，少数行政机关以个人为审核主体。随着法律职业化的发展，逐步建立以个人为审核主体的审核制度更加便捷高效。
　　行政机关的内设法制机构并不当然是重大执法决定的审核部门。目前，审核主体的模式主要有三种。一是行政机关内设法制机构审核。例如，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定了法制机构审核的标准，标准以下案件实际上由办案部门自己审核。二是集体审核。例如，国家税务总局规定法制部门为审核的组织协调部门，各个业务机构负责书面审核，法制机构将审核意见统一反馈给办案部门，办案部门意见与各业务机构意见不一致的，由法制机构负责召集进行会议审核，法制机构一般不实际参与案件审核工作。质检总局实行案审委集体审理制度，先由案审委办公室（设在法制机构）出具初审意见，然后由案审委集体讨论并决定，不予处罚的要经过负责人签批。三是由案件承办部门自设法制工作人员负责审核。例如，食药监总局要求案件调查终结以后由3名相关人员进行合议。
　　由各业务部门或是集体审核的优点是能够从各自专业部门的角度对执法行为进行审查，集思广益，确保审查的全面和权威；缺点是征询各部门意见费时费力，行政效率不高。由办案机构内部人员审核的效率高，但公正性不能保障，审核人往往会迎合本部门领导意见失去独立判断的能力。
　　相比较而言，由相对独立于办案机构的法制机构作为审核主体，不仅能减少集体审核的环节，提高审核效率，也可以避免办案部门自办自审，保证审核意见的独立性。
　　（二）审核范围
　　一般情况下，审核范围等同于重大执法决定的范围，凡是重大执法决定均应经过法制审核，但二者也有不一致情形。例如，江西省工商局规定所有一般程序案件都应由法制机构审核。确定重大执法决定的范围时，应当按照分类、多元、全面的原则，充分考虑行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收等行政行为的特点，确定不同的标准。除此之外，行政效率、法制机构审核的可承受能力等因素也应当考虑在内。另外，地域差别、行政区划级别也是影响重大执法决定范围的因素之一。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十六条的规定，省以下行政机关可以根据情况确定核审案件类型和范围，即充分考虑了地域差别。
　　（三）审核方式
　　法制审核的方式应该以书面审查为原则，在审核过程中遇到复杂的专业性问题可以征询业务部门意见，必要时候可以召集相关业务部门集体讨论，实行会议审查。
　　法制审核应注意三个方面的问题。一是审核人员要看原始案卷。执法人员调查终结提出处理意见后，应当将全部案卷材料交给法制机构进行书面审查，不能提交复印材料。网上审核一旦发现疑点或者模糊不清的地方，必须查看原始案卷。二是审核人员遇到情况复杂或者有疑问时，应要求办案人员说明情况。办案人员应如实接受询问，不得隐瞒。三是核审人员应当避免接触案件当事人，不能向行政相对人核实证据或者要求其提供证据，否则就违背了“查审分离”的原则。核审本质上是一种内部监督程序，对外并不产生法律效果。
　　（四）审核期限
　　审核期限是指自法制机构接收执法案件材料至提出书面审核意见的时间。法制机构审核时间太长会影响整个执法决定的办理期限；法制机构审核时间太短，不容易看出问题，无法保证核审质量。
　　《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十一条只规定核审机构核审完毕后应当及时退卷，并没有规定法制机构核审期限。北京市工商局要求法制机构（或法制员）在5个工作日内完成案件核审工作，重大、复杂案件的核审时间可以延长至10个工作日。《重大税务案件审理办法》第十八条规定，重大税务案件应当自批准受理之日起30日内作出审理决定，不能在规定期限内作出审理决定的，经审理委员会主任或其授权的副主任批准，可以适当延长，但延长期限最多不超过15日。质监部门规定案件审理委员会办公室初审期限为5个工作日，对于案件审理委员会集体复审期限没有规定。笔者认为，审核工作一般可以在3到7个工作日内完成，特别疑难或情况特殊需要延长审核期限的，可以经过核审机构负责人批准后适当延长。
　　（五）审核程序
　　审核的程序即审核的流程。通过对流程的合理设计，加强对审核行为的管理，确保审核结果的公正、权威，也便于厘清责任，做到权责明确，避免产生内部争议。
　　法制审核程序大同小异，基本上包括材料移交、审核、出具审核意见、退卷等环节。根据审核主体不同，程序也有所区别。一种是以法制机构或法制工作人员为审核主体的程序，采用这种程序的典型代表是工商部门。另一种是以集体为审核主体的程序，采用这种程序的典型代表是国税部门。
　　根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，工商部门的核审程序的主要流程是：办案部门移交案卷材料—法制机构负责人指定审核人员—审核人员阅卷并填写审核意见—法制机构负责人复核并在核审意见上面签字—审核人员退卷给办案部门。特别重大或者复杂疑难案件需要提交案审会审理并决定。法制机构经过初审认为需要召开案审会的，提请案审会负责人召开案审会，案审会主任决定召开时间和地点，法制机构负责召集案审会委员开会，案审会按照办案机构汇报、法制初审意见、各委员发表意见的顺序发言，法制机构填写会议记录交各委员签字并制作会议纪要，报审委会主任签批后入卷。
　　国税部门的审核程序是：稽查局提交审核申请—法制机构决定是否受理—受理的将材料复印并分送给各部门审委会委员—各部门的委员审理并提出审核意见—意见一致或经过法制机构协调一致的，由法制机构起草审理意见—报审委会主任批准—审理程序终结，法制机构退卷给稽查局。经法制机构协调以及办案机构补充侦查后仍不一致，则需要召集各部门审委会委员进行会议审理。会议审理的程序是：法制提交会议审理报告—确定会议时间地点并分送材料给各成员单位—按照稽查局、法制机构、各成员单位的顺序分别发表意见，并由法制机构做好会议记录，并根据会议审理情况制作审理意见书，报审理委员会主任签发。
　　国税部门的审核程序与工商部门的审核程序除了审核主体不同之外，有三个明显区别。一是国税部门的审核是在调查部门制发听证告知书并组织完成听证之后，才提交审核。工商部门的审核则是在调查终结之后制发听证告知书之前，不包含对当事人的陈述和申辩意见及听证意见的复核。二是国税部门实际上实行的是审决一体的模式，审核意见就是最终的决定意见，稽查局必须执行。工商部门的审核与决定是相互分离的，审核意见与调查意见不一致的由行政机关负责人或者是集体决策机构决定。三是国税部门的审核程序决定了其审核期限较长。自批准受理之日起30日内作出审理决定，不能在规定期限内作出审理决定的，经审理委员会主任或其授权的副主任批准，可以适当延长，但延长期限最多不超过15日，即审核期限可达45日。
　　（六）审核内容
　　法制审核制度是在行政执法决定作出之前的一种行政机关内部监督制约机制，主要是在事中规范执法行为，不仅要对执法行为的合法性进行审核，还要对执法行为的适当性进行审核。法制审核主要包括7项内容。
　　1.是否有管辖权
　　管辖包括两方面内容：职权管辖，即本部门对所调查行为是否具有管理职能；本机关管辖，即从地域管辖和级别管辖的角度审查是否有管辖权。根据《行政处罚法》第二十条的规定，行政违法案件由违法行为所在地县级以上有处罚权的部门管辖，法律、法规或者规章对一些特殊案件的管辖有规定的，应从其规定。例如，对于网络违法行为的，根据国家工商总局规定应当由平台所在地工商部门管辖。
　　2.当事人的基本情况是否查清
　　包括当事人是否具有行为能力和责任能力，是否具有法人资格，是否遗漏了共同违法行为人等。
　　3.主要事实是否清楚，证据是否确凿
　　包括当事人何时何地从事了何种行为，违法行为是否超过追责时效，违法所得及非法经营额的计算是否准确，取证是否规范，相关证据是否符合要求等。
　　4.适用法律、法规和规章是否正确
　　包括违法行为定性的依据是否正确，处罚依据是选择新法还是旧法，上位法与下位法、一般法与特别法的选择是否正确，是否存在转致适用法律的情形。
　　5.程序是否合法
　　包括立案、送达、告知义务是否履行，符合听证条件的是否举行了听证会。
　　6.执法决定是否适当
　　包括是否有法定从轻减轻处罚情节，是否考虑了处罚的社会效果，相似违法行为的处罚结果是否相当。
　　7.行政行为是否违法
　　包括是否存在超越职权或者滥用职权情形，对于应当追究刑事责任的是否已经移送司法机关。
　　（七）审核结果
　　审核结果是指审核机构或者审核人员出具的法制审核意见。一般情况下，法制审核意见有3种：同意、有条件同意、不同意。
　　1.同意
　　经审核，案件调查事实清楚、证据确凿、程序合法、法律依据明确的，则同意处理意见。
　　2.有条件同意
　　有条件同意分为4种情形：事实不清、证据不足的，建议补充调查；程序违法的，建议补正；法律适用错误的，建议改正；裁量权不当的，建议纠正。
　　3.不同意
　　不同意分为4种情形：违法事实不存在、没有管辖权、符合刑事移送标准应当移交司法机关或者情节轻微可以免除处罚。不同意办案部门处理意见的，应当写明不同意的理由和依据。
　　审核结果的效力与法制审核的性质有密切关系。法制机构是政府和部门领导的内部顾问参谋，法制机构制作的书面审查意见不能代替政府或者部门领导的决定。如果办案机构没有采纳审核意见或者是对审核意见有异议，应当由负责人裁决，不采纳审核意见本身不会产生不利后果。负责人应当听取法制审核意见，如果没有采纳审核意见应当说明理由。但是，在审核权与裁决权不分离情况下，审核结果就等同于负责人作出的决定，调查者不能对审核结果再作出任何改变。这也是规定“未经法制审核或者经法制审核不合格不得作出处理决定”的原因所在。
　　（八）审核责任划分及考核
　　用权受监督，有权必有责。法制审核工作的责任划分也应当明确，现实中追究审核人员责任的例子也经常出现。一般情况下，根据谁行政谁负责的原则，对于符合审核条件拒绝审核、不按期审核并出具审核意见、审核过程中丢失或者损毁证据、违反审慎审查义务、具有明显违法情形不予提出意见等情况，审核人员应当承担相应责任。应当提交审核没有提交审核的、未经法制审核就作出执法决定的、核审意见未被采纳的，审核人员不承担责任。责任承担还应考虑比例原则，不能因为经过法制审核就把全部的责任推给法制机构。

□北京市工商局西城分局 曾献亮