安徽查处信雅达等3家密码器公司垄断协议案评析（下）

　　案评一 工商查处首件协同垄断案件的亮点及难点

　　《反垄断法》施行8年来，我国反垄断执法逐渐常态化、精细化，执法部门在着力查处常规垄断案件的同时，也不断攻坚克难，挑战诸多新型、疑难的垄断案件。近期国家工商总局公布的安徽省工商局查处的3家密码器公司垄断协议案就是一件典型的新型疑难反垄断案件

工商部门查处的首件协同行为案件
　　安徽省工商局调查认定，涉案3家公司虽然没有直接签订书面协议，但存在意思联络、划分销售市场、一致固定和调整销售价格等行为，排除、限制了竞争，损害了消费者权益，构成《反垄断法》第十三条规定的垄断协议类型之一的排除、限制竞争的协同行为。
　　各国反垄断执法实践表明，经营者之间达成、实施垄断协议的行为通常比较隐蔽、较难发觉，查处难度也比较大。这其中，由于协同行为中没有经营者之间以书面或口头形式订立的协议或决定，隐蔽性显得更强，证据更难获取，认定难度也更大。反垄断执法部门查处此类案件的关键在于，获取经营者之间市场行为具有一致性和进行过意思联络或信息交流的足够证据。
　　具体到本案中，安徽省工商局通过查看人民银行合肥中心支行的相关文件、涉案企业的销售记录，询问涉案企业、银行等相关人员等方式，获得了较为翔实的证据，证明了涉案企业之间协同行为的存在。此案是《反垄断法》施行以来，工商部门查处的首件协同行为垄断案，具有借鉴意义。在不久前的7月，国家发展和改革委员会查处的艾司唑仑药品垄断协议案中也同样涉及协同行为的问题。

涉及政府行为的“类轴辐卡特尔”
　　轴辐卡特尔（Hub & Spoke Cartels）是一种特殊的垄断协议形式。具有竞争关系的经营者之间虽然看似没有直接进行信息交流，但其作为“辐条”（Spoke）通过第三方“轮轴”（Hub）实现了间接的信息交流进而达成垄断协议。在这样一个架构中，“轮轴”起到了非常重要的作用。
　　从本案的处罚决定书可以看出，人民银行合肥中心支行在本案中扮演着较为特殊的角色。即使3家公司并未直接达成书面或口头的垄断协议，但其借人民银行合肥中心支行召开会议及下发相关文件的契机，直接或间接进行了意思交流，并在事实上实施了分割市场的行为，这种类似轴辐卡特尔的行为同样违反了《反垄断法》。
　　在反垄断案件中，政府行为涉嫌构成行政垄断并不能成为经营者行为不违法或无须承担责任的理由。一些与行政垄断伴生的经营者达成、实施垄断协议，滥用市场支配地位的行为同样可能被反垄断执法部门严厉处罚。如在云南省通信管理局强制经营者从事垄断行为一案中，云南省发展和改革委员会对参与垄断协议的4家电信运营商进行了处罚。与此同时，笔者期待，在我国已经全面建立公平竞争审查制度之后，可以看到更多专门查处行政垄断行为的案例。

调查及处罚中的程序难点及突破
　　与以往多数反垄断案件不同的是，本案在调查初期，涉案企业信雅达公司即因为拒绝向办案机关提供有关材料被处罚20万元，而这也是工商部门依据《反垄断法》第五十二条开出的首张不配合反垄断执法调查罚单。
　　在反垄断执法过程中，执法部门需注重保障当事人的申辩、听证等合法权利。本案中，安徽省工商局即采纳了信雅达公司在听证中提出的有关违法所得计算方法的申辩意见，既保障了当事人的合法权利，也增强了执法行动的准确性、说服力。应当明确的是，当事人对其合法权利的积极行使，并非意味着与执法机构的对抗，而是法治的本来含义，同时也有助于督促执法机构不断提高自身的执法水平。
　　在本案中，3家公司均被处以2014年度销售额百分之八的罚款。相对于罚款而言，更让3家公司感到“肉疼”的处罚当属没收违法所得。以上海海基业公司为例，办案机关对其罚款的数额仅7万余元，没收违法所得的数额却近2000万元。一般而言，罚款占销售额的比例可以在一定程度上反映出违法行为的严重性，这表明涉案的3家公司违法行为较为严重，本案对类似违法行为能够起到警诫作用。
　　回顾我国反垄断执法历程，在2016年以前，我国反垄断执法部门仅在6件垄断案件中对当事人作出了没收违法所得的处罚，这可能与垄断案件中的违法所得较难准确计算有关。而今年以来，工商部门至少在已查处的5件垄断案件中对当事人适用了没收违法所得规定。这既反映了工商部门反垄断执法能力逐渐提升，也体现了其查办新型、疑难垄断案件的新思路。

□案评人 邓志松（大成律师事务所）

案评二 协同行为案件特点及反垄断法理分析步骤

　　随着我国反垄断执法力度不断加大，经营者反垄断合规意识的增强、甚至反调查技巧的相应提高，经营者以书面或者口头形式达成的垄断协议越来越少，高度隐蔽的协同行为呈现增加态势。本案是我国反垄断执法部门近期查处的协同行为案件中最具代表性的一例，办案机关对本案涉及的协同行为的构成要件作了深入和细致的分析，明确了对协同行为进行反垄断法理分析的四个步骤，值得借鉴和思考
　　协同行为是指经营者之间虽然没有通过书面或者口头形式达成限制竞争的协议或者决定，但相互之间心照不宣、步调一致地实施了相同的市场行为，从而达到了限制竞争的目的。我国《反垄断法》第十三条仅明确协同行为属于应当禁止的垄断协议，但是没有对如何认定协同行为作出相应的规定。
　　根据《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第三条之规定，认定协同行为，应当分析经营者的市场行为是否具有一致性，经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流，经营者能否对一致行为作出合理的解释，同时考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。

本案所涉及协同行为的表现及案件特点
　　本案所涉协同行为的具体表现是：3家公司作为具有横向竞争关系的经营者，达成和实施了一致按照分配方案划分的对象对应销售且不交叉供货，一致固定和调整销售价格，统一支付和取消代理服务费，共同开展宣传推广活动和应对媒体负面报道危机并承担相关费用等多项协同一致行为。
　　综观本案的调查过程和处罚决定，具有如下几个特点：
　　一是处罚力度较大。本案中，办案机关认为涉案行为持续时间长、数量大、价格高、违法所得较大，侵害消费者合法权益，对3家公司处以的罚款比例高达8%，并没收了全部违法所得。考虑到此前信雅达公司曾在案件调查中有过因拒不配合调查而被处以20万元罚款的事实，有这样的处罚结果也在情理之中。这也表明，经营者是否配合调查对案件最终处罚结果具有一定影响。
　　二是调查程序完备。协同行为具有难以发现、难以取证和难以定性等特点，办案机关对协同行为的查处历来比较审慎。本案从收到案件线索到正式立案调查，再到作出处罚决定，前前后后经过两年多的时间，其中还出现经营者拒不配合调查以及举行听证等特殊情况，办案机关就本案的调查和论证做了大量认真和细致的工作。从处罚决定书所显示的内容看，办案机关充分掌握了当事人之间存在一致行动，以及彼此之间就此进行过意思联络的重要事实和关键证据。
　　三是涉及行政垄断。本案中，人民银行合肥中心支行先是召开评选会，确定当事人为安徽省范围内销售支付密码器仅有的3家企业。随后，中心支行组织当事人和安徽省20家银行业金融机构召开安徽省支付密码推广工作会议，就安徽省支付密码器销售市场分配、市场价格、推广宣传、培训及相关费用等事项达成一致意见，并在会后下发包含上述内容的通知。有当事人提出，人民银行合肥中心支行的行为首先构成“行政垄断”，其依法享有“后罚”抗辩权。
　　针对上述抗辩，办案机关认定，根据《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》第五条第（三）项之规定，经营者不得以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定为由，达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位，虽然人民银行合肥中心支行涉嫌行政垄断，但是应依法承担各自相应的法律责任，不能将其作为抗辩理由。值得注意的是，即便是人民银行合肥中心支行的行为构成行政垄断，也不应成为当事人实施协同行为的正当理由，因为其可明确提出反对或者向反垄断执法部门举报。

明确了对协同行为进行反垄断法理分析的步骤
　　纵观本案，办案机关明确了对协同行为进行反垄断法理分析的四个步骤，对今后此类行为的查处具有示范效应，提高了经营者对其市场行为的预判性。
　　第一步，考察经营者的市场行为是否具有一致性。一致行动是协同行为的外在表现，是发现协同行为的基础前提和初步证据。
　　第二步，分析经营者是否进行过意思联络和信息交流。这是认定协同行为的关键，决定一致行动究竟是合法的平行行为和跟随行为，还是《反垄断法》所禁止的协同行为。
　　第三步，经营者能否对一致行为作出合理的解释。一致行动有可能是正常商业活动中的偶然现象，因而执法部门在案件调查时须充分听取当事人的陈述和申辩，分析其是否具有排除、限制竞争的主观动机。
　　第四步，结合相关市场状况分析行为对竞争的影响。协同行为作为垄断协议的类型之一，排除、限制竞争同样是判定其具有违法性的必要条件。

□案评人 袁 波
　　（上海交通大学凯原法学院）

案评三 反垄断执法须应对新挑战 企业对竞争法要保持敬畏心

　　本案是我国协同行为行政处罚第二案，这给执法部门应对新型垄断协议带来挑战。另外，本案和其“案前案”信雅达公司拒不配合反垄断调查案也警醒相关企业对竞争法要保持敬畏心
　　2016年11月4日，安徽省工商局对安徽信雅达等3家密码器公司垄断协议一案的反垄断查处情况在2016年第九号竞争执法公告中得以详尽披露。信雅达、北京兆日、上海海基业3家公司因分割销售市场的协同行为均被处以2014年度销售额8%的罚款，并处没收违法所得，罚没款总计达2975.92万元。

执法挑战：从协同行为到“轴辐”协议
　　关于协同行为，我国《反垄断法》第十三条将其归入垄断协议。国家发展和改革委员会《反价格垄断规定》第六条和国家工商总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第三条都对认定“其他协同行为”的考量因素作了规定，包括：经营者的市场行为是否具有一致性，经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流，市场结构和市场变化等情况，后者还给予经营者“合理解释”的空间。
　　本案中，3家公司均提出“不构成垄断行为”的申辩。北京兆日公司辩称其“未与任何经营者达成书面或口头垄断协议，不构成任何形式的垄断”；上海海基业公司辩称其“没有进行意思联络，更没有达成垄断协议”。
　　安徽省工商局不认同上述3家公司的申辩理由：第一，“虽然3家公司之间没有直接签订书面协议，但在实际经营活动中，共同参加了人民银行合肥中心支行组织召开的相关会议进行意思联络”，认定存在“意思联络”；第二，“3家公司一致按照分配方案划分的对象对应销售且不交叉供货，一致固定和调整销售价格，统一支付和取消代理服务费……多项协同一致行为”，认定存在“一致行为”；第三，在合理解释方面，上海海基业公司主张“一致行为”是中标后响应人民银行合肥中心支行统一要求的结果，北京兆日公司则以人民银行合肥中心支行的“行政垄断”在先为由主张自己的“后罚”抗辩权。安徽省工商局不回避本案中的行政垄断问题，指出其违法性，但没有因此采纳当事人的抗辩主张，认定“合理解释不成立”。
　　安徽省工商局对协同行为的分析和认定思路非常值得肯定，体现了我国竞争执法队伍的成熟和执法工作的专业化。当然，如果能在处罚决定书中顺带提一下“市场结构”将更加完美：北京兆日公司、上海海基业公司和信雅达公司是“六选三”中标的3家安徽省内支付密码器供应商，他们所处的相关市场（安徽省内支付密码器供应市场）是寡头垄断市场。
　　随着执法部门加大反垄断执法力度，垄断行为越来越具有隐蔽性，这给执法部门带来新的挑战，如分辨协同行为与平行行为（合法的一致行为）。不难发现，具有竞争关系的经营者之间有无“意思联络”是区分平行行为和协同行为的最关键因素。在本案和艾司唑仑药品垄断协议案（我国协同行为行政处罚第一案）中，由于涉案企业参加了相关会议，其“意思联络”的证据不难获取。然而，如果涉案企业并没有参加相关会议，可能就很难证明“意思联络”。在这种情形下，对“轴辐”协议的思考将有益于解决这一执法难题。
　　“轴辐”协议这种更为隐蔽的协同行为（垄断协议）其运作原理如上图所示。外圈这些“轴辐（spoke）”可看作具有竞争关系的经营者，他们之间似乎没有任何交集，但其实他们可以通过这个“轴心（hub）”相互传递和交换信息并达成垄断协议。因此，在具体调查中，可以从深挖该轴心（居间方）着手，只要该轴心与轴辐的多条连线成立，即可证明相关经营者之间“存在意思联络”。因为作为一个媒介，居间方起到了沟通并代替经营者做彼此间交流的作用。在此背景下，经营者在市场上的一致行为，就很可能是协同行为，而非平行行为。

警示企业：对竞争法要保持敬畏心
　　本案中，信雅达公司因与具有竞争关系的经营者之间的协同行为（垄断协议）被没收违法所得4113690.09元、罚款76170.94元，而在一年前的同一天，信雅达公司因拒绝提供材料不配合反垄断调查被罚款20万元并引发社会各界热议。两张罚单相加，信雅达公司成为被罚款金额最大的涉案主体。
　　涉及信雅达公司的两件案件中，信雅达公司因拒绝履行其法定义务而承担的罚款金额远高于其因不当市场行为所承担的罚款金额。另外，该公司作为“全国工商系统开出的首张不配合反垄断执法调查罚单”的主要当事人还要承受负面的社会评价，这对一个上市公司来说，不能不说是一个惨痛的教训。这两件案件也给相关市场主体敲响了警钟，即企业应对我国竞争法保持敬畏心——既要履行实体方面的法定责任义务，也要遵守程序方面的法律规定，守法经营、诚信自律，才能实现企业的长远发展。

□案评人 叶高芬
　　（浙江省竞争法学研究会秘书长）