对一起利用互联网发布淫秽色情广告案的分析（上）

　　案 情
　　2016年5月15日，云南省临沧市工商局执法人员在开展网络市场检查时，在微信朋友圈发现一条被疯狂转发的视频链接信息，标题为《A佳酿庆典——B哥歪歌贺喜》。点开链接，执法人员发现其为一段优酷视频，视频中一个名叫“B哥”的艺人在演唱违背社会良好风尚的歌曲。
　　执法人员根据经验判断，该视频要么是淫秽色情视频，要么是企业营销行为。通过仔细观看，执法人员发现视频中除了有“B哥”演唱淫秽、色情歌曲外，还包含“A佳酿庆典——B哥特来献歌祝贺”“热烈祝贺A店正式开业，2016.05.02”“摄制：C”的字幕。同时，视频中多次出现A店店名、店牌和店内产品的特写镜头。因此，执法人员初步认定该视频发布属于企业营销行为。
　　经调查核实，执法人员了解到，当事人杨某某于2016年5月2日举行A店开业庆典时，邀请民间艺人“B哥”来现场做宣传。在庆典活动中，“B哥”自弹自唱了多首含有淫秽、色情内容的歌曲。杨某某请堂哥杨某负责庆典活动现场的组织协调工作，杨某又邀请王某某到现场捧场。王某某以给朋友帮忙的形式，用自己的摄像设备对庆典活动进行拍摄。拍摄时，杨某某全程在场，并观看了拍摄的视频。
　　5月2日晚间，王某某将拍摄、制作的时长7分50秒、片名为《A佳酿庆典——B哥歪歌贺喜》的视频用自己的优酷账号上传到优酷网，并转发给杨某观看。杨某看后，将视频作为献给A店开业庆典的礼物用微信传给杨某某观看。杨某某收到视频后，认为对宣传自己新开业的A店有好处，便于当晚将视频链接在微信群和朋友圈里转发。
　　在案件调查过程中，杨某某对违法事实供认不讳，王某某则提出几点申辩意见：第一，自己不是广告经营者，制作此视频没有接受A店或者杨某某委托，也未收取任何报酬。根据《广告法》第二条第三款“本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织”的规定，其不应被认定为广告经营者。第二，该视频不是广告，他没有制作广告的主观故意，拍摄、制作视频完全出于个人爱好。第三，视频未造成危害后果。在工商部门取证的第一时间，他屏蔽了视频，且早在发布视频时，就已对歌词作了处理，客观上未造成严重的不良影响。第四，视频中涉及内容均为歌曲演唱，无暴露或者色情表演。

分 析
　　1.该视频是不是广告
　　我国《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”该条款实际上明确了受我国《广告法》规制的商业广告的定义：一是地点处于我国境内。广告活动涉及设计、制作、代理、发布等多个环节，只要其中一个环节发生在我国境内，该广告活动就要受我国《广告法》的调整。二是要通过一定的媒介和形式进行发布，例如广播、电视、报纸、期刊、互联网、户外广告设施等。三是发布的目的是商品经营者或者服务提供者向受众介绍自己所推销的商品或者服务，这里的商品经营者或者服务提供者包括进行了工商登记的自然人、法人或者其他组织。四是应当属于商业活动。
　　结合本案，《A佳酿庆典——B哥歪歌贺喜》视频具备了上述四个要素。首先，该视频的拍摄、制作、发布都发生在中国境内。其次，该视频通过互联网媒介进行了发布。再其次，视频发布目的是相关人员为了庆祝A店开业，并宣传其经营的产品。最后，发布视频的行为属于商业活动。因此，《A佳酿庆典——B哥歪歌贺喜》属于视频广告。
　　2.杨某某和王某某是否构成委托关系
　　《广告法》第三十条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。”虽然本案中当事人杨某某与王某某没有签订书面合同，但双方关系符合《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”所述情形。王某某履行了作为广告经营者和广告发布者所需履行的拍摄、制作、发布视频广告的义务，杨某某接受了上述视频广告，并将其转发到微信群和朋友圈。因此，广告主杨某某和广告经营者、广告发布者王某某之间构成了委托关系。

□施 剑