一起“案中案”调查引发的思考

　　案 情
　　2016年1月11日根据举报，安徽省黄山市工商局依法对位于该市中心城区的A医药零售连锁有限公司进行执法检查，发现该公司销售标注生产企业为湖北B医药科技有限公司的百肤康软膏（注册商标为博人康）的商品名称与广州市康采医疗用品有限公司注册的百夫康注册商标近似。
　　执法人员随后对A医药零售连锁有限公司进行调查，发现该公司销售的涉嫌侵权商品是从安徽C医药有限公司批发来的。A医药零售连锁有限公司能够提供有效进货凭证及相关证明材料。根据《商标法实施条例》第八十条之规定，2016年2月23日，黄山市工商局书面通报安徽C医药有限公司所在地的工商局。在调查过程中，执法人员又发现当事人存在新的违法行为，遂依法立案调查。
　　经查，当事人生产销售的博人康牌百肤康软膏（生产批号为20150401、生产日期为20150401、有效期为201703、卫生许可证为鄂卫消证字〔2008〕第0011号），其外包装上有以人体图形标注手癣、体癣、外阴瘙痒、脚癣等人体患皮肤病部位的图样，在显著位置标注有“适用于过敏性的瘙痒性皮肤病，如瘙痒症、神经性皮炎、接触性皮炎、脂溢性皮炎、慢性湿疹、银屑病、麻疹”等内容。
　　根据国家工商总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字〔2005〕第173号）有关“商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管”的规定，湖北B医药科技有限公司在博人康牌百肤康软膏外包装上，除已标注国家标准要求必须标注的事项外，又标注上述内容，其目的是为了介绍自己的产品，符合商业广告特征，应适用《广告法》调整。此外，该批次产品卫生许可证批号为鄂卫消证字〔2008〕第0011号，产品属性属于消毒用品，但外包装的广告用语使用“适用于过敏性的瘙痒性皮肤病，如瘙痒症、神经性皮炎、接触性皮炎、脂溢性皮炎、慢性湿疹、银屑病、麻疹”等表述，属于使用带有疾病治疗功能的用语，易使消费者将该消毒用品与药品产生混淆。根据《广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”之规定，湖北B医药科技有限公司的上述行为应认定为发布违法广告。
　　《广告法》第五十八条规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请……（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的。”经研究决定，黄山市工商局对湖北B医药科技有限公司作出责令立即停止发布上述违法广告，在相应范围消除影响并罚款15万元的行政处罚。
　　2017年2月7日，黄山市工商局依法向屯溪区人民法院申请强制执行。目前案款已执行到位。

思 考
　　（一）查办案件应精益求精
　　单一性即一个违法行为，是一般违法行为的主要特征，其行为表现为违反单一法律法规或在法律竞合时只选择适用单一法律法规调整。但在特殊情况下，有些违法行为具有复杂性，其违法行为受多个法律法规调整。后一种违法行为的实质已不是一个违法行为，而是两个或两个以上违法行为，在处理时应分别适用法律，合并处罚。在本案中，涉案商品上同时存在两种不同的违法行为，一个是商标侵权，另一个是广告违法。在办理案件时，执法人员往往会把注意力放在商标侵权上，根据《商标法》处置，责令A医药零售连锁有限公司停止销售，书面通报安徽C医药有限公司所在地工商局就算完成了执法办案程序，极有可能忽略包装物上广告存在的问题。执法办案应该有一种精益求精的态度，敢于、善于利用法律法规，不放过任何一种违法行为，真正实现“案结事了”。
　　（二）“零口供”应注重程序到位
　　在办理这起案件时，因涉及案中案问题，执法人员十分慎重。立案初期，执法人员在第一时间向当事人送达询问通知书，并给予充分时间，但该公司收到询问通知书后并未回复。鉴于案件当事人存在抵抗情绪，执法人员严格按照程序规定，对实物证据进行证据固定，并根据时效及时向当事人送达行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、行政处罚履行催告书等，且确认这些文书当事人已全部签收，切实保障当事人的陈述（申辩）权、复议权、诉讼权。办案程序的到位，为后续顺利通过司法审查奠定坚实基础。
　　（三）合理判定举证责任的依法分配问题
　　由于当事人没有配合调查，证据链中除缺乏当事人的供述外，广告费用计算等关键节点也存在证据不足问题。针对本案，办案人员认为，作为涉案当事人负有配合调查的义务，同时也有陈述、申辩的权利。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”之规定，由于当事人放弃权利、不履行义务的行为所导致的不利后果，应该由当事人承担，最终执法人员认定广告费用无法计算。

□安徽省黄山市工商局 沈 涛

　　备注：国家工商总局《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》（工商广字〔2005〕第173号）文件在办案时尚未废止。