“最舒适的睡眠”广告语定性探讨

　　基本案情
　　某市场监管局收到举报材料，反映当事人（被举报人）在第三方网络交易平台阿里巴巴开设的网店销售枕头，在网店宣传网页上使用了“给您带来最舒适的睡眠”的广告语，涉嫌违反《广告法》有关规定。该局依法予以立案调查。
　　经查：当事人自2016年12月起通过网店对外销售涉案商品，宣传介绍“羽丝绒”的页面上使用了“超细羽丝绒填充，内置羽丝绒填充，纤维内有较大的透气空间，保暖性和透气性更强；回弹性极佳，长久保持适度承托力，更好地保护您的颈椎，给您带来最舒适的睡眠”的广告用语。上述广告语中“超细羽丝绒填充”位于上方且字体加粗、字号较大，“内置羽丝绒填充，纤维内有较大的透气空间，保暖性和透气性更强；回弹性极佳，长久保持适度承托力，更好地保护您的颈椎，给您带来最舒适的睡眠”位于“超细羽丝绒填充”下方且字号较小。当事人接到有关消费者投诉后，于2017年5月对上述商品自行作下架处理（含涉案广告页面）。
　　另查明，上述广告由当事人自行设计制作并发布。当事人明确表示无法提供相关材料证明上述广告语所述内容。当事人在发布上述广告时亦未表明具体内容的出处或来源。

争 议
　　对于当事人使用上述广告语的行为应如何定性，办案人员有两种不同意见。
　　第一种观点认为，当事人使用的广告语“给您带来最舒适的睡眠”属于绝对化用语，当事人的行为违反了《广告法》第九条第（三）项的规定，应根据《广告法》第五十七条的规定处罚。
　　第二种观点认为涉案广告不构成绝对化用语，且无明显证据证明当事人上述行为违法。主要理由是：“给您带来最舒适的睡眠”应放在具体使用语境中综合认定，睡眠的好坏无论在科学上还是现实生活经验中均无明确判断标准。具体到个体，对何为舒适睡眠的认知，也因人而异，因此上述广告语更像一种主观感受的描述。一个具有正常认知能力的普通消费者完全可以结合自身主客观情况作出准确真实判断和选择。此外，“最舒适”字样仅是对睡眠的修饰，不是直接针对涉案商品本身质量和品质的宣传，与《广告法》第九条第（三）项明令禁止的针对商品或服务质量、品质的“国家级”“最高级”“最佳”等用语有本质区别。本案中“超细羽丝绒填充”位于上方且字体加粗、字号较大，“内置羽丝绒填充，纤维内有较大的透气空间，保暖性和透气性更强；回弹性极佳，长久保持适度承托力，更好地保护您的颈椎，给您带来最舒适的睡眠”位于“超细羽丝绒填充”下方且字号较小，显著性较弱。结合当事人接到投诉立即自行下架涉案商品（含广告页面）的行为，可认为当事人不具有误导或欺诈消费者的主观故意，且目前没有明确证据表明因当事人的上述行为引发了不良的法律危害后果，因此不构成使用绝对化用语的违法行为。

分 析
　　笔者认为涉案广告语不构成绝对化用语，但当事人的行为违反了《广告法》第十一条第二款的规定，应根据《广告法》第五十九条的规定处罚。理由如下：
　　涉案广告语不构成绝对化用语，同第二种观点阐述的理由基本一致，此处不再重复。当事人在“超细羽丝绒填充”的下方引用“内置羽丝绒填充，纤维内有较大的透气空间，保暖性和透气性更强；回弹性极佳，长久保持适度承托力，更好地保护您的颈椎，给您带来最舒适的睡眠”的内容，属于《广告法》第十一条第二款规定的广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的范畴，其本质是对羽丝绒的透气性、保暖性、透气性等优点或功效所作的引用性描述和宣传，理应真实、准确并表明出处，但是当事人并无明确具体、合法有效的相关证据和材料支撑上述内容，亦未表明具体出处和来源。同时，上述内容位于“超细羽丝绒填充”下方且字号较小，显著性不强、误导性较弱，属于情节较轻且危害后果较小。鉴于当事人在接到消费者投诉后主动自行采取下架措施，笔者认为当事人的上述行为符合《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，可予以免除或减轻处罚。

□江苏省南通市崇川区市场监管局 施海荣

讨论观点一
　　笔者认为涉案广告语不构成《广告法》中第九条第（三）项的绝对化用语，对当事人的行为应适用《广告法》第十一条第二款，根据第五十九条的规定处罚。
　　涉案广告语中“超细羽丝绒填充”位于上方且字体加粗、字号较大，“内置羽丝绒填充……给您带来最舒适的睡眠”位于“超细羽丝绒填充”下方且字号较小。广告语中的“保暖性和透气性更强”“更好地保护您的颈椎”属于功能性结论用语，但经营者缺乏合法有效的证据材料支撑该结论，也没有证据证明其出处和来源，准确性无从考证。显然，这与《广告法》第十一条第二款的规定相悖。
　　执法实践中类似案例较为常见。例如，经营者在产品上标注“销售量排行前三”“消费者满意度前三”等内容，但当执法部门要求其提供相关证据材料时，经营者就语焉不详。还有一些经营者在小范围内得出产品满意度高的调查数据，却刻意模糊调查范围，直接把结论用在广告中，误导消费者。笔者曾调查过一件案件，某彩电品牌在广告宣传牌上标示“××年1-8月彩电品牌全国市场份额排名表‘LCD零售额份额’‘LCD零售额排名’‘LCD零售量份额’‘LCD零售量排名’均第一”“数据来源：北京××有限公司”等内容。执法人员调查时，数据提供人北京××有限公司表示：“提到的数据内容是由我公司制作并提供给当事人《中国城市家电市场零售监测报告——液晶彩电》中的一部分”“××年1-8月——调查样本商场累计销售液晶彩电7286362台，约占同期全国液晶彩电总销售量的50%”等内容。可以看出，当事人截取了北京××有限公司所提供数据中有利于自己的一部分作为宣传内容，并自行排名。这种表述使得数据反映的真实内容发生了质的变化，有前提的“零售额”及“零售量”数据第一变成了极易误导消费者的无前提的双数据第一。

□江西省宜春市工商局 晏 微

讨论观点二
　　笔者认为“给您带来最舒适的睡眠”属于绝对化用语，当事人的行为违反了《广告法》第九条第（三）项的规定，但结合具体案情，应给予当事人减轻处罚。
　　首先，从字面上看，“最舒适”属于绝对化用语。《广告法》第九条第（三）项所禁止绝对化用语，除了“国家级”“最高级”“最佳”外，还包括其他类似用语，“最舒适”也应包含其中。
　　其次，“最舒适”间接地指向当事人推销的枕头。表面上看，“给您带来最舒适的睡眠”指向的是“睡眠”，但结合整个广告语可以看出，“最舒适的睡眠”表达的是该枕头能给消费者带来怎样的享受，间接地表示该枕头的性能、质量与众不同。这种间接地指向所推销商品的绝对化用语也属于《广告法》规制范畴。
　　再其次，该广告可能损害同行竞争者利益。通过该广告，消费者获取到的信息是：枕头的填充物是一种特别的物质“超细羽丝绒”，可能具有的特点为“较大的透气空间，保暖性和透气性更强；回弹性极佳，长久保持适度承托力，更好地保护颈椎”。虽然睡眠好坏并无绝对标准，个人主观感受不同，但在该广告语暗示下，有的消费者会根据主观感受得出“该枕头可能会给自己带来最舒适的睡眠”这一结论，从而产生购买欲，这就可能损害其他诚信经营的同行竞争者的利益。
　　最后，广告用语内容不真实，可能误导消费者。《广告法》第四条第二款规定，广告主应当对广告内容的真实性负责。涉案广告由当事人自行设计制作并发布，而当事人明确表示无法提供相关证据材料证明或支撑涉案广告语所述内容，因此可以推定该广告内容不真实，并可能对消费者的购买行为产生实质性影响即产生误导。
　　当然，考虑本案违法广告语字号较小、显著性不强、误导性较弱的实际情况，可认定当事人违法行为情节较轻，且其行为损害同行竞争者利益、误导消费者、扰乱正常市场竞争秩序的危害后果也较小。案发后，当事人及时主动采取下架措施，符合“主动消除或减轻违法行为后果”的情形。根据《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定，笔者认为可减轻处罚。

□江西省赣州市工商局 刘济英

讨论观点三
　　为增强广告的吸引力、证明力和说服力，广告主、广告发布者、广告经营者等在广告中常常采用举例子、列数字、引资料等方式。使用引证内容是广告的重要表现手法之一，主要包括数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等。《广告法》第八条第一款规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”第十一条第二款规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”从上述法律规定中可以看出，广告可以使用引证内容，但具体使用时有严格的规定和要求，否则构成违法广告。
　　首先，引证内容应当真实、准确，不能让消费者产生误解。广告要有一说一，有二说二，不能牵强附会、断章取义，不能随意省略相关内容，更不能任意曲解引证内容的原意。具体来讲，广告中引用的数据应当是实验或测量得来的，实验、测量的方法应科学合理，机构具有可信度。广告中引用的统计资料和调查结果应依科学方法取得，并具有代表性和普遍性，符合统计学的基本要求，结果的偏差在合理范围内。“文摘”是指选取有关文章的部分片段，“引用语”是指转引他人的语言或文字材料。两者要做到有据可查，既可以是书面的（如某种出版物），也可以是网络的（如百度百科），总之不能是广告主或广告发布者、广告经营者随意编造或者道听途说的。
　　其次，只要是引证内容，就必须表明出处。这样规定有两个好处。一是便于社会监督，对于引证内容，只要有出处，就可以通过比对辨别真伪，一旦发生争议，也便于当事人举证。二是能够促使广告主尽量获得权威的引证内容，增强广告说服力，避免违法。需要注意的是，广告中使用的数据、统计资料和调查结果，不简单等同于《广告法》所称引证内容。国家工商总局广告司编著的《中华人民共和国广告法释义》第44页载明：“广告中使用的数据、统计资料和调查结果，通常是由第三方提供的，当然也不排除广告主通过试验、市场调查等方式自行取得。如果广告中使用的数据……等引证内容是由第三方提供的，则应当表明出处，即引证内容的来源。”当然，广告主还有其他法律义务，比如应当提供其具备自行或委托第三方开展试验、调查的相关证明材料等。广告发布者和经营者应依据广告主提供的证明材料核对广告内容，看是否有伪造、篡改数据的情况，是否存在片面使用数据、隐瞒与生活常识迥异的试验条件等，对内容违法或证明文件不全的广告，不得提供设计、制作、代理和发布等广告服务。
　　最后，如果引证有适用范围和有效期限，应当明确表示。这是对广告引证内容应当真实、准确要求的进一步细化。有适用范围和有效期限而没有明确表示，明显违反广告真实性原则，误导消费者。例如绿色食品等认证标志，应明确表示其有效期限。
　　在具体办案实践中，对广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等内容，一要按照相关法律规定查验这些内容是否属于广告中的“引证内容”；二要依据相关证明材料查验引证内容的实质合法性，看是否真实准确；三要看内容是否表明了出处，视具体情况予以核实。
　　在本案中，当事人在网页广告中引用“内置羽丝绒填充，纤维内有较大的透气空间……给您带来最舒适的睡眠”等内容，既无明确具体、合法有效的证据材料支撑其真实性、准确性，也未表明具体出处和来源，应认定当事人的行为违反了《广告法》第十一条第二款的规定。

□江苏省东台市市场监管局富安分局 徐国平

讨论观点四
　　引用文献资料对产品或服务进行广告宣传，可以增强可信度和说服力，进而向消费者传递产品或服务品质好、科技含量高等信息，是一种常见的广告手段。《广告法》第十一条第二款对引证内容提出了真实、准确、表明出处以及明确表示适用范围和有效期限等要求。笔者认为，在执法实践，这些要求的适用顺序是不同的。
　　摆在首位的应当是表明出处，这是判定该广告内容属性的前提。一则广告是否含有引证内容，首要标志为是否表明了出处：表明出处的纳入引证内容的审查范畴，没有表明则纳入一般广告内容的审查范畴。当然，在审查一般广告内容过程中，如果当事人提出该广告内容属于引证内容，并出示来源资料的，则应转入引证内容审查程序，此时其未“表明出处”的违法事实已经成立。
　　引证内容真实、准确，是对内容本身的要求。一则广告一旦纳入引证内容审查范畴，即进入对具体内容的审查。《广告法》第十一条第二款提出两个要求：真实、准确。真实是指该引证内容实际存在，并非虚构，在来源资料中有据可查。真实还隐含引证内容具有一定科学性或权威性的要求。如果一份来源资料仅是基于发布广告的需要，通过明显不科学的方法获得了数据或内容，则很难认定引证内容真实。同样，如果来源资料的制作者或发布者缺乏基本的资质或能力，引证内容的真实性也令人怀疑。准确是指引证内容系客观反映来源资料的观点，不是片面或断章取义的结论。如果一则广告故意片面地引用来源资料，篡改引证数据、内容，或者得出的结论明显违背来源资料，则不仅违反第十一条关于真实、准确的要求，还可能构成虚假或引人误解的广告，涉嫌民事欺诈。此种情况下适用《广告法》第四条还是第十一条，需要结合广告内容及当事人主观意图等综合判定。
　　明确表示适用范围和有效期限的要求，是引证内容产生的条件。如果一项数据或调查结果等引证内容是基于特定的地域范围或一定时间段的统计得出的，那么，在被某则广告引证时，应明确表示其适用范围和有效期限。笔者认为此规定存在一定缺陷。理论上说，任何一项研究都是在特定的时空条件下产生的，那么是否所有的引证内容都需要明确表示适用范围和有效期限呢？从《广告法》第十一条第二款的条文表述来看，该条款的适用应当是基于来源资料本身的时空表示。也就是说，只要某项被引证内容在其来源资料中明确了时空条件，进行引证的广告就应当明确表示该时空条件。如果来源资料本身没有适用范围和有效期限，也没必要生拉硬套一个时空条件。当然，如果该引证内容的来源资料是为制作某广告量身定做的，故意隐瞒了适用范围和有效期限，则属于引证内容真实性、准确性的问题。
　　依照上述逻辑，就本案来看，当事人采用字号不一的形式发布广告，似表明小字部分系对大字部分的解释，但该解释当事人不能提供证明材料。在没有其他违法事项的情况下，本案可按照《广告法》第十一条定性。

□上海市工商局 吴兆丰