对抽检报告在食品安全案件中适用规则的思考

　　阅读提示
　　食品安全监督抽检是发现查处违法食品、打击食品安全违法行为的重要手段。要确保行政处罚决定在行政复议和诉讼中经得起检验，就必须重视检验报告在食品安全案件中的适用原则，加强食品安全监督抽检环节的程序规范，切实发挥食品安全监督抽检的重要作用。

案情
　　2016年12月16日，福建省厦门市H区市场监管局接到上级机关下发的食品安全监督抽检报告。该报告显示，A公司生产的碳烤鱿鱼丝菌落总数 、大 肠 菌 群 项 目 不 符 合《GB10144-2005动物性水产干制品卫生标准》要求，检验结论为不合格。H区市场监管局依法向A公司送达检验报告，正式立案调查，作出没收A公司违法所得、罚款8.6万元的行政处罚决定。A公司就案件抽检标准的适用规则提出异议，申请复议。
　　经审理，复议机关认为，被申请人厦门市H区市场监管局在将抽检报告作为案件定性的唯一证据的情况下，未对申请人A公司提出异议的抽检标准进行再核实和认定，导致适用新旧标准得出的抽检结论完全相反，对当事人显失公平。后经复议机关调解，被申请人厦门市H区市场监管局主动撤销行政处罚决定。

争议焦点

一、新旧抽检标准适用的差异
　　本案中，A公司生产的碳烤鱿鱼丝的抽样日期为2016年10月31日，检测报告签发日期为2016年12月13日，其中菌落总数及大肠菌群项目的检验依据为2005年10月1日实施的《GB 10144-2005动物性水产干制品卫生标准》。替代上述标准的《GB 10136-2015动物性水产制品》于2016年11月13日开始实施，新标准的实施时间早于涉案检验报告的签发时间，对于熟制动物性水产制品的菌落总数和大肠杆菌项目未作出要求。据此，A公司在复议申请中提出，涉案批次的碳烤鱿鱼丝应适用新标准认定为合格。
　　针对这一争议焦点，办案机构内部存在三种不同观点。第一种观点认为，涉案食品不合格。被抽检的碳烤鱿鱼丝生产日期为2016年10月23日，抽样日期为2016年10月31日，两者均在《GB 10144-2005动物性水产干制品卫生标准》的实施期间内，因此应当适用旧标准认定为不合格食品。第二种观点认为，涉案食品合格。被抽检的碳烤鱿鱼丝虽然在旧标准适用期限内抽检，但抽检结论在新标准颁布实施后作出，参照“从旧兼从轻”的原则，抽检单位在新标准颁布后作出的结论应该适用新标准。第三种观点认为，涉案食品合格。新标准在案件查办期间已经适用，应当从有利于当事人的角度采用较为宽松的标准判定产品质量，作出不予处罚的决定。笔者赞同第三种观点。
　　《立法法》第九十三条明确规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。食品安全标准是卫生部门制定的强制性标准，依此作出的行政行为直接影响当事人的权利和义务，应当遵循法律适用的基本原则具体实施。我国自2016年11月13日起放宽对碳烤鱿鱼丝菌落总数和大肠杆菌项目的要求，办案机关在判断企业产品是否合格时，不能单纯依据抽检报告作出决定。
　　在本案中，第二种观点和第三种观点都主张对本案当事人A公司不予处罚。第二种观点认为，只要检验报告能够在旧标准适用期间作出产品不合格的认定，就可以依据涉案检验报告作出处罚。第三种观点则认为，即使抽检报告是在旧标准适用期间作出，但新标准在立案处理期间已施行，应当根据“从旧兼从轻”的原则从有利于当事人的角度来判定产品是否合格。
　　2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的除外。《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第八条规定，一个违法行为同时违反不同效力层级的数个法律规范的，在适用法律、法规、规章时应当遵守从旧兼从轻原则。
　　食品安全标准虽然没有达到法律、法规层级，但作为行政部门制定的强制性标准也应遵循这一适用原则。因此，违法行为追溯期限的起止不能只考虑旧标准适用时段是否涵盖该行为或抽检结论出具的时点，而应延续到立案审查期间，选择适用对当事人更有利的标准。

二、本案中抽检报告的证据瑕疵
　　在本案中，检验报告有两个争议点。一是检验结论出具时间超期。根据《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条第二款的规定，承检机构应当自收到样品之日起20个工作日内出具检验报告；食品药品监督管理部门与承检机构另有约定的，从其约定。涉案产品抽样日期为2016年10月31日，送达检验机构的日期为2016年11月5日，报告签发日期为2016年12月13日，检验周期历时27个工作日，超过法定期限。二是本案中抽检不合格项目为菌落总数和大肠杆菌超标，根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条第一款的规定，检验结论显示微生物指标超标的不得申请复检。
　　这两个问题在日常抽检工作中比较常见。实践中，部分抽检机构任务重，无法在法定期限内出具抽检结果。产品微生物指标容易因环境、时间等客观因素发生变化，如果此类案件只依据抽检结果作出处罚，不利于执法人员查找生产环节存在的问题。《食品安全抽样检验管理办法》关于抽检微生物指标不合格不予复检的规定，容易引起当事人复议、诉讼。《食品安全法》第八十八条赋予食品生产经营者复检的权利，《食品安全抽样检验管理办法》却对当事人的复检权利作出了限制性规定，两者存在冲突。笔者认为，此类抽检报告证明效力有限，不能作为直接处罚的依据，只能作为案源线索。处理此类案件时，执法人员应结合生产厂家的现场环境和其他批次产品的抽检结果，综合判断厂家的生产条件是否达标。

思考

一、对食品案件中的检验报告应进行形式审查
　　1.形式审查是法定义务
　　在实践中，很多执法人员认为抽检报告是第三方检测机构经过科学检测后出具的，具有较高的权威性，倾向于将此类证据作为主要证据，却忽略了对程序或形式的二次审查。笔者认为，在检测方法等专业事项上，执法人员无法对检测结果提出异议，但对于抽检报告的形式要件负有审查的义务。
　　根据《食品药品行政处罚程序规定》第三十五条设置的合议审查制度以及《行政处罚法》第三十八条的规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况作出规定。这说明行政机关对执法中搜集的证据材料本身就具有复核的义务。如果忽略对检验报告的形式审查，很有可能在行政诉讼中处于不利的地位。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十五条规定，法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：（1）证据是否符合法定形式；（2）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（3）是否有影响证据效力的其他违法情形。该条款明确了对不符合程序规定的证据的排除。
　　2.形式审查可以及时弥补证据瑕疵
　　审查检验报告的形式要件，可以有效弥补一些不影响实体结论的瑕疵。例如，因笔误打错品名的检验报告可以由检验机构采取有效的补正措施，检验机构可对超期作出检验结论的抽检报告作情况说明。对明显有瑕疵的检验报告，应及时向检验机构反馈，建议完善抽检流程。例如，因超期出具检验报告导致当事人产品过保质期失去复检权利。
　　当然，这并不是否定检验报告的价值，在一些特殊案件中，存在瑕疵的检验报告可以作为辅证支持违法事实的认定。例如，在超范围添加食品添加剂案件中，虽然检验报告超期出具、超期送达，但送达后并不影响当事人的复检权利，且执法人员通过投料记录、员工笔录等其他证据证实了企业存在超范围添加食品添加剂的行为。在这种情形下，检验报告存在程序瑕疵，但因执法人员通过其他客观证据证实了当事人的违法行为，因此具有一定证据效力。

二、检验指标应区别对待
　　我国食品安全标准主要包括感官指标、理化指标、微生物指标。其中微生物指标极易受到外部环境的干扰，如产品的菌落总数在极高温度和极低温度下存放后，检测结果会截然不同。因此，此类指标如果单纯依据抽检报告的结论对生产厂家进行处罚，比较容易作出错误决定。目前，《福建省食品安全条例》已强制要求食品生产企业建立出厂产品留样制度。笔者认为，此类指标应结合现场检查和企业留样环节产品的微生物指标来进行综合判断，通过不同环节的样本数量来确保结论的代表性。理化指标的抽检结果受外界干扰的可能性较小，且当事人依法享有申请复检权，因此在抽检程序合法的情况下可以作为行政处罚的主要依据。

三、抽检案件应结合实际或可能造成的危害后果作出处理
　　我国食品安全标准建立较晚，很多指标尚在不断更新和完善中，标准制定水平落后于企业的食品研发水平，指标和指标之间存在交叉矛盾情形，一些具有地域特色的传统食品或新型食品无法套用现有食品安全标准。
　　例如，某企业生产的原汁烧仙草经抽检霉菌超标，该产品没有专用国家标准，主要产地广西只有地方标准，企业自行套用了《GB/T29602固体饮料》，这两个标准均未对霉菌作出检测要求。抽检机构根据产品用途性状判定产品适用标准，采用了更为严格的《GB7101-2015饮料》标准，该标准对霉菌等微生物指标有较高要求，因此企业产品抽检结论为不合格。实际上，该企业生产的原汁烧仙草非即食类产品，需要经过煮沸、冷藏等环节才能食用，不存在霉菌类超标的食品安全风险。在此类对抽检标准存在争议的案件中，应结合可能产生的危害后果来认定产品质量，同时督促企业寻找或自行拟定生产标准备案。

□福建省厦门市海沧区市场监管局
　　肖 静 张志成