从两起旅游行业商业贿赂案看新《反不正当竞争法》的适用

　　南通适用新《反不正当竞争法》查处首起商业贿赂案

案情简介
　　办案机关：江苏省南通市通州区市场监管局
　　办案时间：2018年5月
　　处罚结果：对当事人商业贿赂行为罚款10万元；对当事人未取得食品经营许可证从事食品经营活动行为，没收油面筋、冬笋等21个品种食品1551袋/盒，并处罚款2万元；对当事人无照经营的行为，罚款0.2万元
2018年3月19日，江苏省南通市通州区市场监管局接到群众举报，称位于通州区某建材市场的好得家生活馆存在无照经营行为。
　　2018年3月20日，通州区市场监管局执法人员依法对当事人进行现场检查时发现：从2018年3月10日起，当事人在未办理营业执照及食品经营许可证的情况下，对外从事食品及其他商品销售经营活动。执法人员发现，当事人的办公场所内有“好得家生活馆、旅行社、客源地、人数、营业额、奖励、导游签名、备注、开单”等内容的单据18张及记有“日期、编号、人数、姓名简称”等内容的游客情况记录本。当日，该局对当事人立案调查。
　　经查，2017年7月27日，羊某以当事人的名义与苏州某物业管理有限公司南通分公司签订租赁管理合同，用于开设“好得家生活馆”旅游超市，并已支付2017年11月1日至2018年4月1日期间的租金。
　　2018年3月10日起，当事人在未办理营业执照、食品经营许可证的情况下，以“好得家生活馆”为名，对外销售食品及其他商品。同时，当事人采取向上海、无锡、南京的5家旅行社及自带团队的导游、驾驶员给付现金的方式，吸引导游、驾驶员带旅游团游客过来消费。根据旅游团游客人数，当事人以每人10元或12元的标准支付“人头介绍费”，并按旅游团游客消费总额10%至30%的标准，支付“销售提成”。
　　当事人的介绍费记录本主要用于记录旅行社组织的游客人数、临时会员卡号、接待人员姓名，以便于当事人向导游、 驾驶员及旅行社给付“人头介绍费”。介绍费和销售提成单据主要用于记录游客“人头介绍费”“销售提成”及给付的“人头介绍费”“销售提成”总和，并由导游签字确认后以现金方式给付。
　　5家旅行社及自带团队的导游朱某等人从羊某处以现金方式支取约定的“人头介绍费”及“销售提成”。
　　截至案发，当事人共接待旅行社37团次，游客1590人次，向导游、驾驶员及旅行社支付“人头介绍费”16234元。当事人收银系统预先设置了商品销售提成比例，按此比例应向导游、驾驶员及旅行社给付“销售提成”14348.7元，实际用现金方式向导游、驾驶员及旅行社给付“销售提成”14151.3元。综上，当事人向导游、驾驶员及旅行社给付“人头介绍费”及“销售提成”共计30385.3元，向游客销售的食品及其他商品的违法所得无法计算。当事人在未领取营业执照、食品经营许可证的情况下，向游客销售食品及其他商品1603件，销售金额为54379元。
　　通州区市场监管局认为，当事人利用导游、司机和旅行社对游客的特殊影响力，暗中给付导游、驾驶员、旅行社“人头介绍费”和“销售提成”，拉拢促使导游及旅行社将游客带至“好得家生活馆”进行购物消费（未如实入账）以谋取交易机会，其行为违反了新《反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项的规定，属商业贿赂行为。根据新《反不正当竞争法》第十九条和《行政处罚法》第四条、第五条、第二十七条之规定，通州区市场监管局责令当事人立即停止违法行为，并处罚款。
　　对当事人未取得食品经营许可证从事食品经营活动之行为，通州区市场监管局依据《食品安全法》第一百二十二条，《行政处罚法》第四条、第五条、第二十七条之规定，对当事人作出行政处罚。
　　同时，对当事人无证无照经营行为，鉴于其违法时间较短，在案件查处过程中已申领营业执照及食品经营许可证，改正了违法行为，通州区市场监管局依据《无证无照经营查处办法》第十三条，《行政处罚法》第四条、第五条、第二十七条之规定，依法减轻对当事人处罚。

办案人员谈体会——

适用新《反不正当竞争法》查处商业贿赂案新特点

　　本案是新《反不正当竞争法》实施以来，江苏省南通市工商和市场监管部门适用新《反不正当竞争法》查处的首起商业贿赂案件。从新《反不正当竞争法》的视野看，本案有三个特点。
　　一是从发现案源看。
　　本案的案源是江苏省南通市通州区市场监管局从群众举报线索中发现的。2018年3月19日，通州区市场监管局接到举报，羊某、孙某、李某和赵某4人无照从事土特产、小商品经营。该局在依法对其现场检查时，发现记有“日期、编号、人数、姓名”和“旅行社、客源地、人数、营业额和奖励”等内容的单据和记录本，认为其可能存在商业贿赂的情况。2018年3月20日，通州区市场监管局正式立案，并对当事人是否存在商业贿赂的情况展开调查。
　　本案的案源发现归结于办案人员具有过硬的业务 素质及较强的工作责任心，从普通的无照行为入手，深挖案件线索，在依法启动调查程序后，准确收集到涉及商业贿赂的有效证据。
　　二是从证据收集看。
　　新《反不正当竞争法》第七条明确规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。这就需要论述本案的当事人与游客、旅行社及旅行社的导游之间的关系。
　　当事人与游客是土特产、食品等商品买卖的交易关系，游客与旅行社是旅游产品和服务的交易关系，当事人与旅行社则无任何交易关系。但是由于游客购买了旅行社提供的旅游产品和服务，把自己的旅游需求委托给旅行社，到哪些景点游玩，怎样游玩及买些什么土特产等均由旅行社的导游安排，由此导游便有了影 响游客购物的能力。
　　本案的当事人正是基于这一点，采取按导游拉游客给付每人10元或12元的“人头介绍费”和按游客消费总金额10%至30%的标准支付“销售提成”的手段，贿赂旅行社的导游，以取得谋取交易机会、获取优于同业者的竞争优势。由此可知，本案的证据收集方向和要求是围绕游客、导游、旅行社这三者之间的关系以及给付、收受“人头介绍费”及“销售提成”的基数、比例、笔数、总金额、收取人展开的。这是新《反不正当竞争法》不同于《反不正当竞争法》（1993年）的证据要求。
　　三是从证据论证看。
　　新修订的《反不正当竞争法》对一些已成为商业惯例的市场行为予以尊重，这表现在将商业贿赂的对象明确限定在对交易相对方负有忠诚义务或廉洁义务的三类人。那么本案当事人给付导游的“人头介绍费”和 “销售提成”符不符合商业惯例呢？
　　商业惯例有三个特征：一是符合公平、诚实、信用的基本商业道德；二是只发生在交易双方之间，是其中一方对自己合法民事权益的处分；三是在利益分配或成本分摊中不存在利益被侵害方。由于商业贿赂存在行贿方、利益被侵害方和受贿方这样一个“三方关系”，其中行贿方与利益被侵害方之间是交易关系；受贿方与利益被侵害方之间是基于雇用而负有忠诚义务的关系，或基于法律、职务等而负有廉洁义务的关系。本案与当事人发生交易关系的是游客，旅行社、导游是有影响力影响游客消费的人，所以当事人通过提高土特产的价格，将游客消费总额的10%至30%支付给导游，来谋取交易机会。而导游则是基于旅游合同和其职务，对游客负有廉洁义务的人，其违背这一廉洁义务收受当事人的财物，也就侵害了游客的合法权益，从而证明当事人的行为不符合商业惯例。

□江苏省南通市工商局 董晓慧