北京昌平查处明苑玉缘工艺品有限公司商业贿赂案

　　案情简介
　　办案机关：北京市工商局昌平分局
　　处罚时间：2017年11月22日
　　处罚结果：对当事人商业贿赂行为，罚款20万元；对当事人作虚假或者引人误解的现场说明和演示的行为，罚款20万元
　　2016年9月30日，北京市工商局昌平分局执法人员在对北京明苑玉缘工艺品有限公司进行现场检查时，发现并提取当事人记载公司经营情况的相关材料。这些材料载有当事人向游客销售玉石和翡翠产品时，给旅游车车主、导游支付人头费、销售提成的情况。
　　经查，2016年9月19日至9月28日当事人从事销售玉石、翡翠产品经营活动期间，共接待游客2863人次，销售商品经营额1520397元，游客退货金额117599元。当事人按照每名游客40元的标准给付旅游车车主、导游人头费用114520元，按照经营额的45%实际给付旅游车车主、导游销售提成631259元。当事人在经营过程中未建立法定财务账册，致使在此期间的违法所得无法计算，当事人2016年9月19日之前的经营额、人头费、销售提成及违法所得等情况无法查明。
　　另查，当事人在上述销售玉石、翡翠期间，为了增加销售业绩，雇讲师对游客进行现场话本推销。在游客进入店铺后，当事人的服务员先带游客到休息室休息，然后服务员虚构讲师身份，接着服务员离开休息室，讲师开始向游客进行话本推销。当事人雇的讲师话本推销内容多处虚构，具体包括虚构讲师身份、虚构当事人实力、虚构商品价格等内容，同时还假借与游客交朋友的方式推销当事人的商品。
　　北京市工商局昌平分局认为，当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，属于不正当竞争行为。同时，当事人违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第（三）项的规定，构成作虚假或者引人误解的现场说明和演示的违法行为。
　　依据《反不正当竞争法》第二十二条和《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四条、《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定，北京市工商局昌平分局责令当事人停止违法行为，消除影响，并对当事人作出行政处罚。

办案人员谈体会——

查办商业贿赂案应注意明晰三方关系

　　2016年8月，新华通讯社《国内动态清样》《经济参考报》等先后曝光北京市“非法一日游”乱象，引起有关部门和社会的广泛关注。为深入整治辖区旅游市场乱象，严厉打击涉旅违法经营行为，净化辖区旅游市场秩序，2016年8月以来，北京市工商局昌平分局开展了一系列卓有成效的旅游市场治理工作。此次旅游市场重点对辖区“非法一日游”长期形成的黑色利益链进行彻底整治，重拳打击旅游商店商业贿赂、虚假宣传、价格欺诈等违法行为，取得了良好效果。
　　在此期间，昌平分局稽查大队查办的北京明苑玉缘某工艺品有限公司商业贿赂案引起社会强烈反响，有效整治了“非法一日游”行业，树立了工商和市场监管部门的执法权威。2018年1月1日，新《反不正当竞争法》正式实施。笔者在新《反不正当竞争法》的视野下重新分析本案，认为本案仍是一起十分典型的商业贿赂案件。

争议焦点
　　当事人是一家长期在昌平区十三陵地区从事“非法一日游”接待的旅游商店，主要向旅游团游客销售玉石、翡翠等商品。当事人为了吸引旅游团车主带领游客到店内购物，按照每名游客40元的标准支付旅游车车主人头费，同时将旅游团经营额的45%给予旅游车车主销售回扣。仅2016年9月19日至9月28日，当事人就接待游客2863人次，销售商品经营额1520397元，给付旅游车车主人头费114520元、销售回扣631259元。此外，当事人为了增加销售业绩，还雇讲师对到店游客进行现场话本（固定的内容、固定的套路）推销宣传。讲师在宣传推销商品时大肆虚构自己身份、当事人公司实力和商品价格等内容，同时假借与游客交朋友等方式推销公司商品，诱导游客购物。当事人多次被媒体曝光，遭到游客投诉举报，产生恶劣的社会影响。
　　经过调查取证，2017年8月，昌平分局以当事人上述行为构成《反不正当竞争法》（1993年）第八条第一款规定的商业贿赂行为和《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第（三）项规定的作虚假或者引人误解的现场说明和演示的违法行为，拟对当事人合并作出罚款40万元的行政处罚。
　　2017年8月28日，昌平分局向当事人制发行政处罚听证告知书，告知当事人昌平分局拟作出上述行政处罚的事实、理由、依据、内容以及其依法享有的陈述权、申辩权和要 求举行听证的权利。当事人在收到文书后提出听证申请。
　　在听证会上，当事人否认其在前期询问笔录中所承认的给予旅游车车主人头费及回扣的供述，并提出办案机关没有收集作为受贿方的车主和导游的相关证据，本案没有明确的受贿方，彻底否认其存在行贿行为和侵犯消费者权益的行为。会后，听证机关建议办案人员继续补充受贿方的相关证据。
　　随后，办案人员对当事人经营活动中用于记载来店旅游车车牌号、其给车主回扣等信息的记录本进行全面梳理，在昌平区旅游委和交通局的协助下找到其中部分车主和导游，并进一步补充提取与当事人有业务关系的相关车主、导游的证人证言及新闻媒体对当事人从业人员的采访视频等证据。
　　2017年10月20日，昌平分局再次向当事人送达行政处罚听证告知书，当事人又提出听证申请。2017年11月3日，昌平分局紧接着举行听证会。在诸多证据面前，当事人承认其已实时将人均40元的人头费回扣给予与其有业务关系的旅游车车主，但提出现在仍然拖欠部分车主销售回扣且销售回扣为旅游车车主主动索要等申辩意见。
　　办案人员认为，当事人为了争取交易机会，以给予人头费和销售回扣的形式吸引旅游车车主带领更多游客到其店内购物，无论其事实上是否已经完全向车主支付行贿款，其给付回扣的行为事实上都是排挤竞争对手而进行的账外暗中财物给付行为，导致旅游车车主带领游客到其店内购物的后果，为其争取到交易机会，构成商业贿赂行为。当事人实施该行贿行为主观动机明确，影响十分恶劣。最终，昌平分局未采纳当事人该陈述、申辩意见，2017年11月依据《反不正当竞争法》（1993年）对当事人作出罚款40万元的行政处罚。

查办经验
　　一是摸清情况，聚焦问题。一方面，昌平分局根据媒体曝光线索，安排专人对当事人日常经营行为进行摸排，拍摄当事人店内讲师向游客推销玉器商品时的宣讲内容，了解“非法一日游”运作模式、实施主体、形成原因等情况，掌握第一手材料；另一方面，系统汇集旅游、公安等部门日常监管中掌握的当事人被投诉举报数据和游客陈述材料，结合媒体曝光内容确定取证重点，拿出切实可行的调查方案。
　　二是突击检查，掌握第一现场。2016年 9月30日，昌平分局牵头旅游、公安、镇街等多个部门对全区21户重点旅游商店开展集中检查行动。办案人员对当事人实施精准地突击检查，现场提取当事人记载日常经营额、销售讲师提成、来店旅游车车牌号、旅游团游客人数、给车主回扣等信息的书证材料。同时，办案人员迅速展开现场取证，依法提取现场检查笔录、执法记录仪视频资料及新闻媒体曝光等证据。经过初步分析判断，昌平分局稽查大队认为当事人在经营过程中涉嫌从事商业贿赂等违法行为，并于当日立案调查。
　　三是部门联动，协同共治。在本案调查过程中，当事人承认其在日常经营活动中给予旅游车车主人头费及销售回扣，但始终拒绝提供收受其贿赂的旅游车车主名单及联系方式，使得受贿方证据无法取得，相关证据没法形成相互印证的证据链。对此，办案机关及时向北京市工商局和昌平区委、区政府汇报，并提请区委政法委专门组织法制办、公安、法院、检察院等部门举行案件会商会议，对本案证据标准、案件定性等疑难问题开展专题研讨，得到相关专业方面的支持。随后，办案机关积极与区旅游部门密切协作，找到部分与当事人长期合作的旅游车车主及导游，并依法调取作为受贿方的旅游车车主和导游的相关证人证言，使本案形成完整闭合的证据链。另外，办案人员采取攻心策略，对当事人“晓之以理，动之以情”。在大量证据面前，当事人只好承认其违法行为，最终认识到其违法行为的严重危害性，并积极配合办案机关办结该案。

适用思考
　　《反不正当竞争法》（1993年）第八条第一款规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。根据该条款，本案当事人给予旅游车车主人头费及销售回扣的行为是十分典型的商业贿赂行为。2018年1月1日，新《反不正当竞争法》正式生效。那么，按照新《反不正当竞争法》的规定，本案当事人的行为是否还能定性为商业贿赂行为呢？
　　新的《反不正当竞争法》第七条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的 单位或者个人。”
　　在本案查处的这一违法行为中，实际上存在着三个主体，第一个主体是游客，第二个主体是旅游车车主，第三个主体是旅游商店即本案当事人，三个主体之间构成三角关系。
　　在这个三角关系中，游客到旅游商店购物，双方形成交易关系；旅游车车主为游客提供运输服务并将游客带到景区和旅游商店，双方本质上构成委托关系，游客委托旅游车车主将自己带到景区及旅游商店。虽然现实中很多游客是在不知情或不是自愿的情况下被车主带到旅游商店购物的，但这形成事实上的委托关系。
　　由于信息不对称，在形成游客与旅游商店这一交易关系中，游客到哪一家旅游商店购物完全取决于旅游车车主。旅游车车主作为对交易有重要影响力的主体，本应该秉持忠实义务为游客寻找物美价廉的旅游商店。但在实际运作过程中，其利用运送游客这一便利和职权收受旅游商店的人头费和回扣，牟取不正当利益，旅游商店必然把这一部分行贿成本从商品销售价格中转嫁到游客身上。这一方面损害了同行业其他旅游商店的交易机会；另一方面，也损害了游客的合法权益。因此，笔者认为，本案当事人的行为仍然构成新《反不正当竞争法》第七条第一款第（三）项规定的商业贿赂行为，可以依据新《反不正当竞争法》予以严厉查处。
　　商业贿赂行为是“非法一日游”长期存在和野蛮生长的根本原因，也是“非法一日游”黑色利益链条形成的最主要原因。由于此种行为隐蔽，线索发现难、取证难、案件定性难，导致此类案件查办难度很大。这就需要执法部门在查办此类案件时注重现场证据的提取，第一时间固定当事人经营账本、财务记录、行受贿双方名册等客观证据。同时，执法部门要深入分析当事方行为的性质，厘清各种法律关系，从而准确定性当事人的违法行为。
　　在本案中，当事人还设置讲解室，雇讲师大肆采用虚假宣传、蛊惑诱导等手段吸引游客购买价格虚高的玉器商品，致使许多外地游客上当受骗，严重损害了昌平形象、首都形象。此案的查办，充分彰显了昌平分局重拳整治旅游市场乱象，全力维护游客合法权益，维护首都良好形象的坚强决心。经过一年多的持续整治，昌平区旅游市场秩序有了根本好转，辖区旅游投诉举报大幅下降，存在多年的北京“非法一日游”顽疾得到有效遏制。

□北京市工商局昌平分局 罗正恩