企业在校园活动“留名”之界限

　　开栏的话
　　新《广告法》施行以来，全国工商和市场监管部门不断加大监管执法力度，扎实开展虚假违法医药广告、互联网重点领域广告、互联网金融广告等专项治理工作，查处了一批典型案件，有效净化了广告市场环境。本报自今日起开设《典型广告案件评析》栏目，为地方工商和市场监管部门更好地开展广告监管执法工作提供交流经验、互相学习借鉴的平台，敬请关注。

阅读提示
　　2015年9月1日起施行的新《广告法》增加了第三十九条：“不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告，但公益广告除外。”新《广告法》增加此条规定，意在对中小学校、幼儿园，以及利用和中小学生及幼儿有关的物品发布或者变相发布广告的行为予以禁止，从而净化中小学生和幼儿的成长环境，保护少年儿童身心健康发展。新《广告法》施行至今已两年有余，在行政执法实践中，如何厘清企业在中小学校、幼儿园内从事慈善活动和商业广告活动的界限？企业在中小学校、幼儿园内的哪些行为应适用于该条款进行规制？认定校园商业广告或变相发布广告行为的构成要件有哪些？本文作者结合三起网络舆情的处置，谈了对第三十九条的理解及适用，对基层广告执法实践具有一定参考价值，敬请关注。

三起网络舆情
　　2018年“六一”儿童节前夕，有网友在四川省乐山市的本地网络论坛爆料称：乐山市某幼儿园举行“六一”庆祝活动时，主席台背景板喷绘有“承办单位：某银行乐山分行”字样，背景板上方有银行中文名称及LOGO等明显标志，幼儿园举行的活动包含银行职员角色体验等环节。网友在论坛发帖，要求工商部门介入调查并确认此行为是否违反新《广告法》相关规定。该发帖引发网友热烈讨论。
　　有网友认为，学校拉点广告赞助实属正常，幼儿园可以节约经费，减轻发放奖品、奖金的压力，没必要上纲上线。也有网友认为，每一个公民和社会团体都应遵纪守法，在中小学及幼儿园开展此类活动违反了新《广告法》。
　　乐山市工商局获悉该情况，立即到该幼儿园开展现场调查取证，并根据《广告法》等相关法律法规认真研究。6月1日，乐山市工商局在网上跟帖回复：鉴于当事人行为情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予处罚。同时，乐山市工商局对银行和幼儿园开展行政约谈和行政指导。随后，《成都商报》对此事作了报道，今日头条等媒体转载。
　　6月4日，又有一名网友以《乐山教育系统的违规广告好像比较多呢！》为题举报称：乐山市市中区委宣传部指导、市中区教育局主办的“麓城杯乐山市市中区第20届中小学生艺术节”在城区某小学和某中学内分别举办开幕演出和文艺展演，背景板右上角使用“麓城”字样。网友认为“这种行为好像就说不过去了吧”。乐山市工商局监测到该舆情后立即开展调查工作。经查，“麓城”为乐山市某房地产公司开发的商品房项目名称，网友反映的情况属实。
　　6月6日，有网友在论坛发布标题为《工商局，该商家此举是否涉嫌广告违法？请介入调查处理！》的帖子。网友举报称：“六一”前夕，市内某中学庆“六一”活动现场悬挂有“乐山优×视祝贺‘我心目中的好学生’颁奖仪式”的横幅，参加该活动的优×视机构为13名品学兼优的学生颁发奖状和共计5000元的奖学金。网友认为“商业广告进校园可以说有百害而无一利”，希望工商局介入调查。乐山市工商局立即部署调查。经查，网友反映的“优×视”系城区某眼镜行经销的一款近视防控镜片名称。乐山某中学5月31日举办的庆“六一”爱心助学活动仪式背景墙和横幅中均有“乐山优×视”字样，网友反映情况属实。

争议
　　接连出现的三起网络舆情引起社会公众的广泛关注和热烈讨论。在网络论坛上，网友观点大致分为两种。一部分网友认为，法律并非儿戏，在法治社会，法律如同不能碰触的高压线，只要违反，就必须受到惩罚、付出代价，要求工商部门严厉打击违法校园广告。另一部分网友认为，为改善教育环境，举行多姿多彩的幼儿活动、拉拉赞助无可厚非。
　　在调查处理及舆情回复办理过程中，围绕这三起案件中的行为是否应认定为《广告法》第三十九条中的“广告活动”，办案人员有两种不同观点。
　　第一种观点认为，无论企业或个人在校园从事何种活动，凡是在校园区域内标注了企业名称或LOGO的，事实上都起到了宣传企业形象的作用，属于商业广告，应一律禁止。此种观点的依据是《中华人民共和国广告法释义》对第三十九条的解读：“……因此，应当禁止在中小学校、幼儿园内通过任何媒介和形式直接或者间接地开展介绍商品或者服务、宣传企业形象和品牌的广告活动。”根据这一观点，上述三起案例里的活动冠名、标注企业名称或LOGO、标注商品或服务名称、通过活动环节变相介绍商品或服务等行为都起到了相应的广告宣传作用，应认定为商业广告活动，在校园中理应一律禁止。此种观点笔者称为“绝对禁止论”。
　　第二种观点认为，认定当事人的行为属于《广告法》第三十九条所禁止的校园广告活动，首先应符合《广告法》第二条对商业广告活动的定义。只有结合个案呈现的证据进行综合分析研判，在认定当事人的行为属于商业广告活动的前提下，才能适用第三十九条。此种观点笔者称为“相对禁止论”。

舆情处置
　　舆情无小事。在接连出现网络舆情而且影响范围呈逐步扩大趋势的情况下，作为广告监督管理机关，如何及时有效应对、发出权威的声音，是对工商和市场监管部门执法水平和应急处理能力的一大考验。
　　眼看网络舆情处置最佳时间一点点流逝，内部分歧迟迟难以统一，乐山市工商局主要负责人当即中断在省城的培训，赶回乐山主持案件调查和舆情应对工作。分歧焦点集中在认定赞助企业在校园活动中的“留名”行为是否违反《广告法》第三十九条的规定，是否构成违法广告。经分管领导多次召集商广科、法规科、办公室舆情处理人员集体会商并进行激烈的讨论后，兼顾法、理、情的“相对禁止论”观点得到多方认可。
　　（一）只有符合《广告法》对商业广告活动定义的行为，才受《广告法》规制
　　《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”据此，认定商业广告活动并适用《广告法》需符合5个要件：1.适用范围是在中华人民共和国境内，2.主体是商品经营者或者服务提供者，3.客体是商品或者服务，4.主观方面是有直接或者间接介绍推销商品或者服务的意图，5.客观方面是有一定媒介和形式。
　　《广告法释义》等著作对条文的解读属于学理解释范畴，不具有法定效力。
　　（二）相关法律对慈善活动冠名有规定
　　2016年9月1日起施行的《中华人民共和国慈善法》对慈善活动的定义和慈善项目的冠名均有相应规定。其第三条规定：“本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动……（四）促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展……”第九十条规定：“经受益人同意，捐赠人对其捐赠的慈善项目可以冠名纪念……”由此可见，如果当事人在中小学校、幼儿园内的活动属于慈善活动，在经过学校或幼儿园同意的情况下，捐赠人对其捐赠的慈善项目是可以冠名的。捐赠人在慈善活动现场以横幅、背景展示板等形式“留名”的行为，应当允许。
　　（三）严格区分企业在中小学、幼儿园的慈善活动和商业广告活动
　　企业在中小学、幼儿园内的“留名”行为带来的宣传效果应辩证看待，以证据为支撑区分慈善活动和商业广告活动。以企业支出费用后在世界杯赛场上的“留名”行为及在捐助中小学校、幼儿园的慈善活动现场“留名”行为为例，两者在客观上对提升企业形象和知名度都起到了或多或少的宣传作用，但行为本质不同。前者当事人主观上纯粹通过一定媒介和形式宣传自己的企业名称或形象，从而达到直接或者间接介绍推销其商品或者服务的目的，客观上在世界杯赛场上的“留名”行为取得了相应的广告宣传效果，属商业广告活动毋庸置疑；后者当事人的行为只要符合《慈善法》对慈善活动的定义，则应认定为慈善公益活动。在此情形下，即使其“留名”行为在客观上可能取得一定的宣传效果，但鉴于其主要目的是慈善公益，因而不宜一律认定为商业广告或变相商业广告。
　　此外，根据历史传统和现状，我国古代慈善捐助活动就有立碑留名的传统；《广告法》修订以前，企业捐助的希望小学、教学楼等，直接以企业名称甚至商品名称命名的情形也大量存在。如果不考虑企业进校园的主观动机、行为方式，一刀切地将企业“留名”的行为全部认定为发布或者变相发布商业广告，强制要求企业在中小学、幼儿园的慈善公益活动中一律做“无名英雄”，既不符合《慈善法》的规定，也会挫伤甚至打击企业和个人投身慈善公益事业的积极性。
　　有鉴于此，根据在校园活动“留名”行为之“相对禁止论”观点，乐山市工商局最终认定：在第一起案例中，如果银行仅标注了银行名称和LOGO，没有直接或间接推销商品或者服务，则不属于商业广告，但此后银行职员在角色体验活动中，把该银行的金融产品和金融服务融入活动环节中，让幼儿家长共同参与，则涉嫌变相发布广告。在第二、第三起案例中，当事人在中小学校园活动中直接以楼盘名称为活动命名、标注眼镜产品名称等行为属于“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”的范围，应认定为商业广告活动。由于这两起案件违法情节轻微且主要出于公益目的，工商部门对房地产公司、眼镜行进行了行政约谈和行政指导，要求当事人今后不得在中小学校、幼儿园以任何媒介或形式直接或间接宣传（介绍推荐）自己的商品。
　　6月6日、7日，乐山市工商局在论坛上对调查处理情况予以公布，并且针对这三起案件对《广告法》第三十九条作出解读。及时到来的权威声音立即平息了沸沸扬扬的舆论，网友跟帖作出“回复得好，既普法又就事论事”“不因噎废食，支持企业合法公益”等评价。

思考
　　（一）以证据为支撑，对校园商业活动准确定性
　　证据是案件中形成法律事实最基本的支撑，全面、客观的证据不仅能准确地呈现违法行为和现场，也是判断和推定当事人主观目的的有力依据。把一起案件办好，要求执法办案人员努力增强证据意识，全面细致搜集证据。办理此类案件时，执法办案人员除重点收集校园展示板、标语等载体上呈现的文字、图形等显性证据外，还应全方位收集当事人支付财物的方式、当事人校园活动内容及形式、对活动参与者（主要是学生及家长）的影响程度等证据。根据收集到的证据，执法办案人员得以准确分析判断当事人校园“留名”活动的本质究竟是慈善公益还是商业宣传，严厉查处从事校园商业广告活动的行为。
　　（二）预防与监管相结合，净化校园环境
　　工商和市场监管部门作为广告监管部门，虽然具备相应的专业调查和处置能力，但事中事后监管的制度设计，决定了查处校园违法广告的被动性、滞后性。建议各级工商和市场监管部门充分发挥广告联席会议制度的作用，加强与教育主管部门的沟通和衔接，充分发挥教育主管部门对中小学校、幼儿园的管理职能作用，加强对在校园举办的慈善公益活动的教育引导和必要的审查，预防相关企业借活动之名，行发布或者变相发布商业广告之实。

□四川省乐山市工商局 宗国洪 王 雄