广告中鲜花烂漫 现场竟为塑料花

　　基本案情
　　A网络有限公司（以下简称A公司）于3月14日发布“就在A市！2018樱花、桃花、稻草人文化旅游节隆重举办！门票免费送”的宣传信息。信息含有以下内容：
　　“不用去云南，不用去日本，更不用去武汉，在A市就有一处与十里桃林相媲美的樱花盛宴”；
　　“2018A市某镇九村生态庄园樱花、桃花、稻草人文化旅游节”；
　　“3月17、18日正式开园，原价50元/人，凭此文章即可25元/人”；
　　“浪漫的樱花将在园区内绽放，烂漫的樱花打造的樱花大道、樱花海洋等主题景观”……
　　上述内容同时配有若干张真实的樱花林、桃花园等风景图片。
　　3月19日，消费者举报称，广告中所说的生态庄园展出的樱花、桃花均是塑料花，要求予以查处。
　　经查证，当事人于2018年3月14日接受广西壮族自治区玉林市某展览服务有限公司（以下简称展览公司）的电话及微信委托，在没有认真审查广告内容真实性的情况下，收取广告费用，当天便通过公司运营的微信公众号发布含有上述内容的广告。
　　3月17日，由于展览公司在生态庄园展出的樱花、桃花均为塑料花，引发消费者投诉举报，当事人主动删除微信公众号发布的上述广告信息，并通过同一微信公众号发布致歉书，声明：“此推文发布前，本公众号工作人员曾事先询问，主办方郑重承诺会在16日运真花到现场，并予以摆设，并委托本公众号于14日提前发布。本次事件对本公众号的名誉造成极大损害，伤害了粉丝及广大市民的感情，在此向广大市民致以歉意，此类无良商家，务必杜绝。我们将全力配合协助市监部门调查本次事件。”

争议焦点
　　本案事实清楚，主要争议在于A公司已履行广告发布审查程序，也曾对举办方提出质疑，是在举办方作出郑重承诺说明之后予以发布的，谁知举办方的承诺根本没有兑现，此种情形下A公司是否应当受处罚？对此办案人员有两种不同意见。
　　第一种意见认为A公司不应受到处罚。理由是：《广告法》第三十四条规定：“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”A公司在发布广告前，已经依照此规定对广告内容及证明文件进行了审查核对，并对展览公司提出疑问。A公司是在得到展览公司郑重承诺之后，基于对该公司的信任才发布广告的。《广告法》及相关法律法规对旅游景点类广告发布并无特别要求，A公司查验了展览公司的营业执照，对景点广告的内容进行了审查核对，提出疑问并得到承诺，应该说已尽到《广告法》第三十四条规定的广告发布者的义务。因此，A公司不应受到处罚。
　　第二种意见认为，A公司存在过失，但应予以减轻处罚。理由是：《广告法》第三十四条规定了广告发布者审查、核对的义务，这一义务的履行并不是走一个审查核对程序就算完成，必须起到一定的审核把关作用才能算履行到位。《广告法》第五十五条第三款规定：“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款……”这里的“明知”是指“明确理解或了解”的一种主观故意心理状况。“应知”即“应当知道”，是指“应注意的、能注意的，而未注意”，即无法达到一般合乎理性之人所具有的谨慎程度的过失心理状态。
　　A公司在对展览公司的景点广告审查时，已对广告内容与实际情况是否相符产生怀疑，但在展览公司作出解释说明后轻信其承诺，并未尽到一个理性普通人所能尽到的谨慎程度，以致发布的广告内容与实际不符，属于有过失的“应知”情形。
　　具体可从以下几方面分析：
　　第一，生活经验告诉我们，人们观赏的樱花、桃花都是树木栽植于土地中的。可以搬运的樱花、桃花通常是盆景，大型的樱花、桃花树木在开花季节也是禁止移植、搬运的，否则会枯死。展览公司要从外地搬运樱花、桃花过来供游人观赏，显然违背生活常识。
　　第二，即使展览公司搬运樱花、桃花树木过来，广告中所描述的“浪漫的樱花将在园区内绽放，烂漫的樱花打造的樱花大道、樱花海洋等主题景观”，也根本无法在三五天内实现。
　　A公司虽履行了对广告的审查核对程序，但在已察觉拟发布的广告有问题后仍轻信广告主的解释承诺，属于“应知”广告虚假仍制作发布。鉴于A公司在发现其发布的微信广告虚假后能主动及时删除，并在同一微信公众号上发布致歉信，诚恳承认错误并主动接受处理，具有《行政处罚法》第二十七条规定的减轻处罚情形，应予以减轻处罚。

分 析
　　笔者同意第二种意见。
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”广告监管执法可以从一般普通人的理性思维、生活经验等角度去分析判断是否具有“应知”情节。
　　此外，在中国广告协会2015年11月19日举办的《广告法》实施疑难问题研讨会上，与会人士曾就互联网信息服务提供者的“应知”情节达成五点共识，值得广告监管执法人员参考。这五点共识是：
　　（一）广告监管机关或者其他政府部门进行提示告诫或者公示的；
　　（二）消费者组织或者其他社团组织发出通知书函，且有足够违法证据支持的；
　　（三）消费者投诉特别集中，且有足够违法证据支持的；
　　（四）有证据显示互联网信息服务提供者对违法广告进行过编辑处理的；
　　（五）基于现有技术水平，监测搜查手段容易进行识别的。

□浙江省温州市市场监管局 谢旭阳