迈进制度型开放：《外商投资法》的亮点与意义

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　　截至2018年10月，我国外商投资企业累计近95万家，实际利用外资累计超过2.1万亿美元，外商投资已成为推动我国经济社会发展的重要力量。3月15日，十三届全国人大二次会议通过的《外商投资法》是我国历史上第一部全面系统的外资立法，具有里程碑的意义，是贯彻落实党中央扩大对外开放、促进外商投资决策部署的重要举措。《外商投资法》定于2020年1月1日起生效施行，将取代《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》（简称“外资三法”），是一部外资领域新的基础性法律，为新形势下进一步扩大对外开放、积极有效利用外资提供更加有力的制度保障。《外商投资法》的出台标志着我国迈进了制度型开放。
　　《外商投资法》深入贯彻落实党中央、国务院关于扩大对外开放的决策部署，立足于推动形成全面开放新格局，统筹扩大开放和防范风险的关系，确立了我国新型外商投资法律制度的基本框架，标志着我国迈进了制度型开放。
　　《外商投资法》突出积极扩大对外开放和促进外商投资的主基调，坚持外商投资基础性法律的定位，坚持中国特色和国际规则相衔接，坚持内外资一致，其亮点可以概括为三个关键词：促进、保护、管理。

一、确立了外商投资促进制度
　　党的十九大作出了“推动形成全面开放新格局”的决策部署，要求实行高水平的贸易和投资自由化便利化政策，全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，大幅度放宽市场准入，扩大服务业对外开放，保护外商投资合法权益。习近平总书记多次提出，对外商投资“全面深入实施准入前国民待遇加负面清单管理制度”。
　　国际投资规则一个重要的发展趋势就是投资自由化。制定《外商投资法》的目的是进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展。《外商投资法》第三条规定，国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资；国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。
　　（一）确立了准入前国民待遇和负面清单制度
　　《外商投资法》第四条规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。准入前国民待遇的实现方式就是将国民待遇义务的适用范围从投资准入后的阶段（投资的管理、经营、运营、出售和其他处置）扩大到投资准入的阶段（投资的设立、取得、扩大）。准入前给予国民待遇并不意味着准入后不实行国民待遇，而是将国民待遇义务的适用范围从准入后扩大到准入前。
　　对外商投资实施负面清单管理制度始于上海自由贸易试验区。2013年9月29日，上海自贸试验区正式挂牌成立。次日，上海市政府公布中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单），分为18个行业类别。负面清单管理制度实质上属于国民待遇的例外措施。负面清单管理制度能大幅度减少准入限制，提高透明度和管理效率。随着我国对外资开放的扩大，负面清单将会变得越来越少。
　　（二）提高外商投资政策的透明度
　　《外商投资法》第十条规定，制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议；与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应当依法及时公布。
　　（三）保障外商投资企业平等参与市场竞争
　　外商投资企业平等参与标准化工作和政府采购活动，标准制定应当强化信息公开和社会监督，强制性标准平等适用于外商投资企业。国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待（《外商投资法》第十五条、第十六条）。外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资（《外商投资法》第十七条）。
　　（四）加强外商投资服务
　　《外商投资法》第十一条规定，国家建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。《外商投资法》第十九条规定，各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则，进一步提高外商投资服务水平。
　　（五）依法依规鼓励和引导外商投资
　　《外商投资法》第十三条规定，国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施，促进外商投资，扩大对外开放。《外商投资法》第十四条规定，国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资，并可以依照法律、行政法规或者国务院的规定给予优惠。《外商投资法》第十八条规定，县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。

二、确立了外商投资保护制度
　　为加强对外商投资合法权益的保护，《外商投资法》在总则部分规定，国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益，并设“投资保护”专章，从四个方面为外商投资提供与时俱进的法治保障。
　　（一）加强对外商投资企业的产权保护
　　《外商投资法》第二十条规定，国家对外国投资者的投资不实行征收；在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用，征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。《外商投资法》第二十一条规定，外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。《外商投资法》第二十二条规定，国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，鼓励基于自愿原则和商业规则开展技术合作。
　　（二）强化对涉及外商投资规范性文件制定的约束
　　《外商投资法》第二十四条规定，各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
　　（三）促使地方政府守约践诺
　　《外商投资法》第二十五条规定，地方各级人民政府及其有关部门应当严格履行依法作出的政策承诺和依法订立的各类合同；因国家利益、公共利益需要改变政府承诺和合同约定的，应当严格依照法定权限和程序进行，并对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。
　　（四）完善外商投资企业投诉工作机制
　　根据《外商投资法》第二十六条和第二十七条的规定，国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时解决外商投资企业反映的问题；外国投资者、外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会，维护自身合法权益。

三、确立了外商投资管理制度
　　为加强对外商投资的管理，《外商投资法》从四个方面作了规定。
　　（一）落实了外商投资负面清单管理制度
　　《外商投资法》第二十八条规定负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资；限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合规定的条件；负面清单以外的领域按照内外资一致的原则实施管理。
　　（二）明确了外商投资项目的核准、备案制度
　　与有关法律法规相衔接，规定外商投资项目的核准、备案按照国家有关规定执行；外国投资者投资依法需要取得许可的行业、领域应当办理相关许可手续；外商投资企业的组织形式、组织机构，适用《公司法》《合伙企业法》等法律的规定（《外商投资法》第二十九条、第三十条、第三十一条）。
　　（三）建立了国家外商投资信息报告制度
　　信息报告的内容和范围按照确有必要、严格控制的原则确定，外国投资者或者外商投资企业通过企业登记系统和企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息，通过部门信息共享能够获得的投资信息不得再行要求报送（《外商投资法》第三十四条）。
　　（四）确立了外商投资安全审查制度
　　《外商投资法》第三十五条规定，国家对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查；依法作出的安全审查决定为最终决定。

□中国政法大学副教授 张西峰