试析商业贿赂中“利用影响力影响交易”的界定

　　编者按
　　 《反不正当竞争法（2017年修订）》于2018年1月1日起施行。其中，对商业贿赂的界定突出了职务、职权利益交换本质特征。从整体上看，新《反不正当竞争法》对商业贿赂的界定更为清晰，在很大程度上缩小了商业贿赂行为的范围，将一些根据《反不正当竞争法》（1993年）被认为是商业贿赂的商业模式从“泛商业贿赂”的牢笼里解放出来归于市场。例如，直接以交易相对方为对象的各种附赠、返利的行为在新《反不正当竞争法》中已被排除在商业贿赂之外。这无疑有利于促进经营者通过商品及服务的质量、价格等优势谋取发展机会和竞争优势，有利于进一步激活市场主体之间的竞争，释放市场活力。
　　在将交易相对方排除在受贿对象之外的同时，新《反不正当竞争法》第七条第一款规定了三类受贿对象，业内对于第三类“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”存在不同的理解和认识。本文作者从文义解释和参考《刑法》对“影响力”界定的逻辑出发对该法条规定的“利用影响力影响交易”内涵进行分析，抛砖引玉，以期进一步厘清商业贿赂行为与正当的经营活动之间的界限，为执法部门加强监管和企业合规经营提供参考。

问题的提出
　　商业贿赂，简单来说就是“权钱交易”，即在商业活动领域，一方给予另一方财物或其他财产性权利，另一方出卖他人利益或损害职务的廉洁性，因而有商业贿赂存在着三方主体的说法——行贿方、受贿方和利益被出卖方。相较于旧《反不正当竞争法》较为笼统的规定，新《反不正当竞争法》列举了三类商业贿赂受贿主体，即“交易相对方的工作人员”“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，体现了商业贿赂利用职务、职权或影响力谋取不正当利益、出卖他人利益的本质特征。
　　在“有影响力的单位或者个人”作为受贿方的情形下，由于“影响力”内涵丰富和对其不同的解释、行政法规范与刑法规范之间的衔接以及商业模式的丰富多样和不断发展，相对于前两类受贿主体的情形而言，对“有影响力”的内涵存在更大解释空间，导致对商业贿赂行为的界定产生许多不确定性。因此，从立法目的和贿赂本质的角度剖析其内涵和边界，对界定商业贿赂行为具有重要现实意义。

《刑法》中利用影响力贿赂犯罪的相关界定
　　我国《刑法修正案（九）》第四十六条新增了“对有影响力的人行贿罪”一条，该犯罪与《刑法修正案七》增设的“利用影响力受贿罪”一起成为我国打击影响力贿赂犯罪相关问题的基本依据，也是对《联合国反腐败公约》第十八条“影响力交易”条款的呼应。
　　根据《联合国反腐败公约》“影响力交易”条款的规定，不仅规范公职人员或其他人员作为身边人利用影响力受贿，还包括我国《刑法》受贿罪中“斡旋受贿”的情形，只不过《刑法》未将其作为一个独立罪名，而是将其纳入受贿罪的一种情形加以规范。“利用影响力受贿罪”和“斡旋受贿”都是利用了相关人员对国家工作人员的影响力，通过国家工作人员的职务行为为行贿方谋取不正当利益。相对于传统模式下的贿赂行为，行贿人利益输送的对象有所不同，不是向行使职务行为的国家工作人员本人而是向其“身边人”输送好处，再通过“身边人”对国家工作人员的影响力通过其职务行为达到行贿目的。利用影响力的贿赂行为没有脱离贿赂的本质，即违背了忠诚义务，并以职权为核心。身边人利用其影响力最终仍需要通过国家工作人员的职权行为为请托人谋取利益，事实上仍实施了权钱交易行为。
　　总体上看，“身边人”的这种影响力来源于三类主体：第一类是国家工作人员的关系密切人，第二类是离职的国家工作人员及其关系密切人，第三类是利用了其职权对其他国家工作人员具有影响力的国家工作人员。
　　一是国家工作人员的范围。《刑法》第九十三条对国家工作人员的概念和范围作了明确规定。根据该条规定，刑法上所称国家工作人员，就是国家机关中从事公务的人员。我国的国家机关包括各级国家权力机关、行政机关、司法机关以及军事机关，在这些国家机关中从事公务的人员，在国家机关中行使一定职权、履行一定职务的，都属于国家工作人员。同时，《刑法》还规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。其中，其他依照法律从事公务的人员虽不是上述单位的人员，但依照法律规定从事某些具有政府国家事务性质的工作时，如村民委员会等村一级基层组织人员协助人民政府从事社会公益事业，进行捐助款物的管理和发放，从事有关计划生育、户籍等工作时，就属于“其他依照法律从事公务的人员”。
　　二是关系密切的人的界定。关系密切的人包括近亲属和其他关系密切的人。
　　1.近亲属。依据《刑事诉讼法》的规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。但是《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》规定，《民法通则》中规定的近亲属的范围包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。《继承法》第十条规定，兄弟姐妹包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹；父母包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母；子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和抚养关系的继子女。《刑事诉讼法》与民法对近亲属的界定不一致，但这对贿赂行为的认定不产生实质性影响，近亲属不是构成影响力贿赂的行为的必要条件，只要求受贿主体具备足够影响职务行为的亲密关系，而且事实上影响了职务行为即可，不必拘泥于其是否属于近亲属或是其他关系密切的人。
　　2.其他关系密切的人。受困于语言的局限性，立法者无法给“其他关系密切的人”更规范、更准确的定义，相对于《刑法》概念一般所具有的那种精确、精准，“关系密切”这样的概括、抽象、模糊、内涵不确定。这种密切关系不是以职务或者职权等为依托，而是以人的品质、知识、能力、感情等非权力因素形成的能够改变和影响他人心理和行为的能量，这种影响力常常是通过血缘、地缘等关系产生。根据中央纪委印发的《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》（2007年5月29日印发），最高人民检察院、最高人民法院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007年7月8日实施）第十一条的规定，特定关系人是指与国家工作人员有近亲属，情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。在日常生活中，密切关系存在以下几种常见的关系：亲戚关系、老乡关系、同事关系、邻里关系、师生关系、同学关系、情人关系等。
　　三是斡旋受贿中的“影响力”。斡旋受贿中的影响力是权力性影响力，是国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。若是国家工作人员没有利用本人职权或者地位形成的便利条件，而是通过近亲属或其他密切关系产生的影响力为请托人谋取不正当利益的，则构成利用影响力受贿而不是斡旋受贿。

新《反不正当竞争法》中“利用影响力影响交易”的界定
　　一是新《反不正当竞争法》下“利用影响力影响交易”时影响力所影响的对象。
　　利用影响力贿赂的一个显著特征是，受贿者自身不具备完成为请托人谋取利益的职务、位置或者地位，而必须利用其对其他主体的影响力（密切关系），通过该主体的行为最终完成为请托人谋利的目的。由此可见，利用影响力贿赂仍然是一种“权钱交易”，必须具备一般贿赂的本质特征，只是其中出现了“四方主体”，即请托人（行贿人），有影响力的人（受贿人），具有特定职务、地位的人（谋利行为人）以及利益被出卖的人。在商业贿赂中，用来交易的“权力”可能来自某种职务、受他人委托的义务或是管理公共事务的职权，因此，在利用影响力影响交易的商业贿赂行为中，被影响力影响的主体应当是新《反不正当竞争法》第七条第一款规定的“交易相对方的工作人员”“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”以及“利用职权影响交易的单位或者个人”。“利用影响力影响交易”此项条款不是新《反不正当竞争法》第七条第一款的兜底条款，其在利用影响力商业贿赂行为的构成要素方面的规定是不完整的，该项与前两项以及“利用职权影响交易”不是并列的关系，而是存在内在的联系，对利用影响力影响的对象的理解应当结合前项的规定，即“交易相对方的工作人员”、“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”以及“利用职权影响交易的单位或者个人”。在现行《反不正当竞争法》下，只有上述主体才具备“被影响”进行权钱交易的“权力”，才具备违反职务廉洁性或商业道德的条件。
　　二是影响力的性质。有学者认为，利用影响力受贿的影响力既包括职权影响力也包括非职权影响力。
　　1.职权影响力是权力性影响力。即利用本人职权或者地位形成的便利条件干预或决定交易。此处职权指的是国家工作人员或者国家机关的公共管理权力，例如行政机关、政府机构或者其工作人员，其拥有公共管理或监管职能，收受请托人的好处，利用这种公权力直接或间接干预交易。由于职权单位或个人与交易者地位的不平等，公权力的强制性、执行力，利用职权影响交易的单位或者个人可以直接影响、改变甚至决定交易，在收受或索要好处之后直接利用自己的职权或职权形成的地位为请托人谋取不正当利益。比如，具有行政管理、审批、监管职能的国家机关或者个人利用其公共管理职权，干预交易相对方的选择权，强迫其接受不合理的交易价格、条件，或者在公共服务、政府采购的招投标过程中为请托人谋取不正当竞争优势；或者利用对行业的主管、监管权形成的优势地位，收受请托人的财物，指定行业内经营者必须向请托人采购产品以为请托人谋取不正当利益。这实际上是一种世界各国被普遍禁止的典型的受贿行为，也是一种较为常见的贿赂行为模式。
　　2.非职权影响力是非权力性影响力。非权力性影响力又称自然影响力。与权力影响力不同，非权力性影响力不以公共地位、职务或者职权等为依托，既没有法律规定，也没有组织授予的形式，不具有命令与服从的约束力，而是以个人的品德、才能、知识、感情等因素为基础形成的。在非权力性影响力的作用下，被影响者心理和行为更多的是转变为顺从和依赖关系。非权力性影响力是由品德修养、知识水平、生活态度、情感魅力以及自己的工作实绩和表率作用等素质和行为所形成。非权力性影响力的主体只能够是自然人，非权力性影响力影响的对象也只能够是自然人，因为只有自然人之间才可能以品德、才能、知识、感情等因素形成某种密切关系，而这种密切关系正是相互之间产生影响力的前提。也就是说，在受贿方不具有公共管理职权的情形下，该受贿方只能够是自然人。
　　也有学者认为影响力的性质仅包括非权力性影响力。因为利用影响力受贿的主体没有“职务或者地位上的便利”的条件，只是利用他人的职务。笔者认为，利用影响力受贿中的“影响力”仅指非权力性影响力。第一，《刑法》及《反不正当竞争法》对利用职权实施贿赂的行为已经作出了详细的规定，无须再援引利用影响力贿赂的相关规定对其进行规制。第二，当事人之所以利用影响力进行贿赂，是因为其本身没有利用职权或没有利用职权的所需的客观条件，而是利用紧密关系去影响具备职权或职务便利条件的人。

□上海邦信阳中建中汇律师事务所 张士海 梁国钊