浅析对反垄断法第十九条规定的认识（上）

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　　具有市场支配地位是判定经营者是否实施滥用市场支配地位行为的前提和基础。反垄断法第十九条明确了我国市场支配地位的推定制度。2021年10月19日提请第十三届全国人大常委会第三十一次会议初次审议的反垄断法（修正草案），仍然沿用这一制度。
　　反垄断法第十九条第一款规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”
　　在学界及执法实践中，对于反垄断法第十九条第（二）项和第（三）项规定的认识存在两种观点：一种观点认为，这两项规定是反垄断法关于推定共同市场支配地位经营者的规定，即对符合这两项规定情形的经营者可以推定其具有共同市场支配地位；另一种观点认为，这两项规定是关于推定多个具有市场支配地位经营者的规定，即对符合这两项规定情形的经营者，可以推定其均具有市场支配地位。目前最高人民法院相关司法解释和市场监管总局相关行政规章均未明确这两项规定的具体含义。作者就反垄断法第十九条相关规定及前述两种不同观点加以分析，分两篇刊发，以为实际执法工作提供参考。
一、反垄断法第十九条规定的意义
　　滥用市场支配地位是我国反垄断法规制的3种垄断行为之一。按照反垄断法的规定，此行为的主体是具有市场支配地位的经营者，因此，判断某经营者具有市场支配地位，成为确定该经营者实施滥用市场支配地位行为的前提和基础。
　　关于市场支配地位，我国反垄断法第十七条第二款明确规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
　　反垄断法第十八条明确规定判定经营者具有市场支配地位应当依据的因素，包括：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
　　分析上述认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素可知，经营者的市场份额是关键因素之一。经营者的市场份额与该经营者对市场的影响力和控制力通常呈正相关关系，即市场份额越大的经营者对市场的影响力和控制力越强，当经营者的市场份额达到一定水准，该经营者在市场上就可能具有法律所规定的“能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场”的能力，从而具有市场支配地位。而从国际相关立法上看，根据经营者的市场份额推定其是否具有市场支配地位也是普遍做法。如德国、日本等国家制定了根据经营者市场份额推定该经营者具有市场支配地位的反垄断法律制度，在美国司法实践中有根据经营者市场份额推定该经营者具有市场支配地位的判例，在欧盟竞争委员会反垄断指南中有根据经营者市场份额推定该经营者具有市场支配地位的条款。
　　鉴于经营者的市场份额与其控制市场能力之间存在密切的关系，同时在借鉴国际经验的基础上，我国反垄断法第十九条规定了市场支配地位的推定制度，明确可以根据经营者的市场份额来推定其是否具有市场支配地位，一定程度上解决了反垄断法对市场支配地位界定较为原则、实践中不好操作的问题。
二、对反垄断法第十九条规定的解析
　　反垄断法第十九条共有三款，这三款规定共同构成我国市场支配地位的推定制度。
　　1.反垄断法第十九条第一款是关于推定标准的规定。
　　根据反垄断法的规定，在相关市场内，任何“具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力”的经营者均是具有市场支配地位的经营者。这意味着，在一个相关市场内，完全可能存在一个以上具有市场支配地位的经营者。
　　根据市场支配地位的相关原理，一个经营者在相关市场内是否具有控制商品价格、数量等的能力，主要取决于该市场现实竞争者和潜在竞争者能否对其形成有效的竞争约束。这通常取决于前者的产品增产（扩张）能力和后者能否方便进入市场参与竞争。如果一个相关市场存在进入障碍，市场中有两家市场份额较高的经营者，假设一家市场份额为50%，另一家市场份额为49%，若该市场中的经营者均存在产品增产障碍，那么这两家市场份额较高的经营者均不会面临有效的竞争约束，都具有通过控制自己产量进而控制整个市场商品供应量的能力，也都具有提高自己产品价格进而影响市场整体价格的能力。这是因为，当两家经营者的任一家减少产量时，特别是较大幅度减产时，由于该市场中的现实竞争者存在增产障碍，潜在竞争者存在市场进入障碍，现实竞争者无法通过提高产量以弥补经营者减少的产量，潜在竞争者无法进入该市场从事生产，从而造成整个市场产品供应量的降低。当两家经营者中的任一家涨价时，同样由于现实竞争者存在产品增产障碍，潜在竞争者存在市场进入障碍，购买者不得不接受其市场高价，否则会面临断供的问题。因此，根据反垄断法的相关规定，这两家经营者均具有市场支配地位。
　　由此可知，反垄断法第十九条第一款明确了具有市场支配地位的经营者的推定标准：推定一个具有市场支配地位的经营者是以该经营者的市场份额为标准；推定两个或三个具有市场支配地位的经营者是以这两个或三个经营者的合计市场份额为标准，不是以他们各自的市场份额为标准。
　　2.反垄断法第十九条第二款是关于不应推定的规定（微量不计原则）。
　　对市场份额较大的经营者可以推定其具有市场支配地位，对市场份额较小的经营者则不应推定其具有市场支配地位，这是推定制度的一项基本原理。需要注意的是，在推定数个经营者具有市场支配地位时，除要明确较高的市场份额合计数量标准外，还应规定市场份额较小者不应推定其具有市场支配地位。因为一个较大的市场份额与一个较小的市场份额之和仍会是一个较大数量的市场份额。如在某相关市场内有一个市场份额为60%的经营者A与一个市场份额为5%的经营者B，虽然B的市场份额较小，但如果法律中对市场份额较小者不具有市场支配地位未明确规定，而A和B的市场份额合计数量为65%，超过市场的三分之二，按照反垄断法第十九条第一款第二项规定，A和B都可以被推定具有市场支配地位。
　　由此可知，为避免在推定数个经营者具有市场支配地位的过程中，市场份额较小经营者被推定具有市场支配地位的情况，反垄断法第十九条第二款特别规定：“有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。”
　　3.反垄断法第十九条第三款是关于推定的例外规定。
　　经营者的市场份额是反映该经营者市场影响力和控制力的一项重要指标，但不是决定其是否具有市场支配地位的绝对因素。因此，以经营者的市场份额为标准推定其具有市场支配地位，会有例外情形。也就是说，在一个相关市场中，达到反垄断法第十九条第一款规定的推定标准的经营者，只要有证据证明此相关市场存在有效竞争约束，该经营者不具有控制商品价格、数量等的能力，则不应当认定该经营者具有市场支配地位。如在某种计算机软件构成的相关市场中，只要该市场经营者之间存在实质性竞争，那么包括市场份额超过50%者在内的任一经营者都难以控制市场上该软件的供应量、价格。因为市场中的任何一个经营者，即使是市场份额较小者，也可以通过复制方式较容易向市场提供大量该软件产品，并使该软件的市场价格维持在竞争水平。任何一家经营者都不可能有效控制市场上的该软件供应数量或者提高市场上该软件的产品价格。
　　由此可知，反垄断法第十九条第三款“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位”的规定，进一步完善了市场支配地位推定制度。同时，明确在判断经营者是否具有市场支配地位时，“认定制”是主要制度，“推定制”是次要制度。达到推定标准的经营者，若有证据证明其在相关市场内不具有法律规定的“能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力”，则不应当认定其具有市场支配地位。反之，对没有达到推定标准的经营者，若有证据证明其在相关市场内具有前述法律规定的能力，则可以通过“认定制”认定其具有市场支配地位。

□吴 明