广告和说明书不一致如何处理？

　　药品说明书是载明药品重要信息的法定文件，是选用药品的法定指南，也是医务人员、患者和其他用药者了解药品的重要途径，对指导安全、合理使用药品，保障安全用药具有重要意义。药品审批核准后的说明书，不得自行修改。《中华人民共和国药品管理法》第九十条规定：“药品广告的内容应当真实、合法，以国务院药品监督管理部门核准的药品说明书为准，不得含有虚假的内容。”《中华人民共和国广告法》第十六条也明确规定：“药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致，并应当显著标明禁忌、不良反应。”
　　前不久，山东省沂源县市场监管局接到举报，称当事人某大药房有限公司在网络平台店铺销售药品时，宣称的适应症（功能主治）与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致。在处理这一问题时，执法人员提出几种不同意见。本文对此予以梳理，希望通过不同观点的碰撞交流，加深对相关问题的理解，并对执法实践有所助益。
基本案情
　　2021年10月22日，沂源县市场监管局接到全国12315互联网平台和淄博市12345市民热线金女士匿名举报，称当事人在某大型电商平台设立旗舰店，销售××牌健胃消食片，相关网页介绍其适应症包含“便秘”，超出药品说明书适应症范围，涉嫌违法。
　　经查，当事人自2021年8月起在网店销售一款××牌儿童健胃消食片，商品介绍的“功能主治”栏宣称该药品适应症为“脾胃虚弱，便秘，食欲不振，消化不良”。国务院药品监督管理部门批准的说明书上，此款药品的功能主治为健胃消食，适应症为“脾胃虚弱所致的食积，症见不思饮食、嗳腐酸臭、脘腹胀满，消化不良见上述证候者”。当事人宣称的适应症与该药品实际说明书不一致。
　　另查明，当事人发布该药品广告未经过药品广告审查机关审查，网页信息的日常编辑、发布属于员工业务之一，单个药品的广告费用无法折算，公司财务也未单独列支该项广告费用，具体广告费用无法计算。
分析思考
　　围绕该案的定性问题，执法人员有三种不同观点。
　　第一种观点认为，上述功能主治等信息是商家为满足消费者知情权、选择权，通过网页等形式向消费者提供的必要信息，是电子商务经营者为履行《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国电子商务法》的法律义务而发布的。因此，涉案内容属于商业宣传，不属于商业广告，应当依据《中华人民共和国反不正当竞争法》有关规定处理。
　　第二种观点认为，当事人在网店商品介绍中宣称的适应症（功能主治）超出国务院药品监督管理部门批准的说明书范围，属于向消费者提供不真实商品信息的违法行为。应当依据《侵害消费者权益行为处罚办法》《中华人民共和国消费者权益保护法》有关规定处理。
　　第三种观点认为，2018年修订的《药品广告审查办法》第二条第一款规定：“凡利用各种媒介或者形式发布的广告含有药品名称、药品适应症（功能主治）或者与药品有关的其他内容的，为药品广告，应当按照本办法进行审查。”可见，含有药品名称、药品适应症（功能主治）或者与药品有关的其他内容的广告为药品广告。《药品广告审查办法》废止后，2020年3月1日施行的《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第五条第一款规定：“药品广告的内容应当以国务院药品监督管理部门核准的说明书为准。药品广告涉及药品名称、药品适应症或者功能主治、药理作用等内容的，不得超出说明书范围。”第二十三条规定：“药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告中只宣传产品名称（含药品通用名称和药品商品名称）的，不再对其内容进行审查。”上述两条规定沿袭原《药品广告审查办法》的精神。《互联网广告管理暂行办法》第三条第（一）项规定：“办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”根据《暂行办法》，前款所称互联网广告包括“推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告”。当事人利用网络平台推送的商品介绍中，不仅含有药品名称、药品适应症（功能主治）或者与药品有关的其他内容，而且药品适应症（功能主治）信息与国务院药品监督管理部门核准的药品说明书不一致，不属于“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的必要信息”，而是向消费者主动推送的广告信息，应认定为互联网药品广告。因此，本案当事人的广告发布行为，既违反《中华人民共和国广告法》第十六条第二款规定，也违反《中华人民共和国广告法》第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”之规定。
　　办案机关采纳了第三种观点。2022年2月，沂源县市场监管局对当事人作出行政处罚，责令停止发布广告，在相应范围内消除影响，并处罚款2万元。

□山东省沂源县市场监管局 宋志浩