对二手奢侈品寄卖相关知识产权问题的思考

　　近年来，二手奢侈品交易逐渐成为一种潮流。奢侈品单价高、变现能力强，二手奢侈品具有款式更新快、价格适中等特点，二手奢侈品寄卖业务应运而生并蓬勃发展。
　　二手奢侈品寄卖市场逐渐升温，伴随的知识产权问题也日益增多。本文结合北京市东城区二手奢侈品寄卖市场现状，对其中的知识产权风险及商标侵权执法的难点问题进行梳理和探讨，并提出相应对策建议。

二手奢侈品寄卖市场现状
　　（一）交易方式
　　二手奢侈品交易有多种方式。线下交易主要有自主寄售、商家回收、机构拍卖等方式。自主寄售因为交易方式灵活、可以自主定价且中间费用低等，是许多个人卖家的首选。线上交易平台大多为二手奢侈品寄卖行、典当商行和中古店。笔者实地查访发现，东城区共有21家线下二手奢侈品交易店铺，其中15家为寄卖行、5家为中古店、1家为典当行。
　　由于奢侈品普遍价值偏高，线上交易看不到实物，无法通过触感、观感综合判断商品质量，且卖家个人诚信无从考量，所以，个人通过闲置平台或社交网络转卖二手奢侈品存在较多不确定因素。在互联网上购买二手奢侈品的买家，更愿意从专业的闲置奢侈品交易和服务平台购买，或者选择同时在线下有实体店且口碑较好的卖家。因此，二手奢侈品个人卖家通常会将商品交付至专业的闲置奢侈品交易和服务平台或企业，由其代为在线上出售。不管是线下还是线上，二手奢侈品交易的主要方式均为寄卖，也可称为代卖。
　　二手奢侈品寄卖，是指委托闲置奢侈品回收和寄卖中介代为出卖物品，卖出之后再结款的销售方式，主要涉及4类主体：卖家、交易平台、鉴定机构、买家。寄卖的交易流程基本为：卖家将二手奢侈品寄存在寄卖行，店铺鉴定师对寄卖商品进行真假及成色鉴定，并给出价格预估；双方就价格达成一致后签署寄卖合同，约定寄卖期限、寄卖方式，寄卖行同时留存卖家个人信息；买家确定购买后，先将款项付给寄卖行，寄卖行再通知卖家，并按合同约定给卖家打款。寄卖行在销售过程中，一般会在底价基础上加价销售，赚取差价利润。
　　（二）知识产权风险
　　笔者走访了解到，东城区二手奢侈品寄卖行中的商品以箱包皮具、腕表配饰为主，涉及品牌基本为国际知名品牌，如LV、CHANEL，GUCCI、ROLEX等。这些品牌一手商品的经营模式通常是品牌线上线下专卖店，二手商品来源需卖方提供。寄卖平台或寄卖行通常会要求卖方提供原始购物票据，但非强制要求。由于种种原因，真正在寄卖环节提供原始发票的个人卖家比例非常低（据笔者对东城区几家寄卖行的调查，这一比例不到10%）。因此，二手奢侈品寄卖很难保证商品来源于正规渠道，存在较高的商标侵权风险。
　　为降低此种风险，寄卖行或寄卖平台一般配有专职鉴定师，鉴定师会考取中国检验认证集团的奢侈品鉴定师能力认证证书，对接收寄卖的二手奢侈品进行初步鉴定和评估作价。买家对商品真伪仍持有疑问时，可将商品送至第三方鉴定机构付费鉴定。

二手奢侈品寄卖商标侵权执法难点
　　（一）侵权行为认定难
　　1.侵权行为隐蔽性强。
　　在实践中发现，部分二手奢侈品寄卖行存在柜台摆真货，库存放假货的情况，此种情形下调查取证存在难度。同时，越来越多的线下实体店除在网络购物平台开设网店外，还通过社交账号发布商品广告，并与消费者在线上直接交易。由于网络交易具有即时性、虚拟性、隐蔽性和复杂性的特点，调查取证更加困难。此外，二手奢侈品网络交易环节增加了快递配送、第三方鉴定等环节，侵权行为认定也因此存在一些不可控因素。
　　2.寄卖物鉴定结论存在不确定性。
　　从事二手奢侈品寄卖的经营者雇佣具有相应资质的鉴定师，能够降低自身经营风险。笔者了解到，目前市场上部分寄卖行和交易平台都有自己的鉴定师。鉴定师通过品牌商品的制作工艺、材质运用、产品特征、标签标识等细节比对，总结规律判断真伪。但是，对商品而言，最权威的鉴定结论是商标注册人的辨认意见。现实中很多知名品牌的防伪手段、防伪技术、防伪码等是商业秘密，第三方鉴定师并不掌握鉴定核心要素。由于送检二手奢侈品可能经过保养或维修，存在皮料颜色改变、配件更换的情况，这些只能靠人工甄别。鉴定师的能力和经验不同，可能导致同一商品的鉴定结果不同。例如，2021年4月，某电商平台曾陷入一起假货风波，起因是有消费者反映在平台购买的GUCCI腰带被两家鉴定机构认定为假货，遂提出赔偿要求，但该平台委托另一家鉴定机构鉴定，结果却为真品。
　　此外，口碑良好的二手奢侈品鉴定机构本身也存在被侵权风险。2022年东城区市场监管局查办的一起案件中，当事人在某市场出售带有“NIKE”商标标识的运动鞋，鞋盒内同时附有“得物”鉴别证书，该鉴别证书写有“经鉴别师鉴别为全新正品”，后经双方商标注册人辨认，带有“NIKE”与“得物”标识的商品及证书均非其生产或授权。可见，二手奢侈品有可能从商品到鉴定证书均造假，平台鉴定结果更加真伪难辨。
　　(二）处罚对象确定难1.个人卖家寄卖二手奢侈品是否属于经营者的销售行为。
　　经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。二手奢侈品卖家大致分为两类：一类是个人偶然少量处理闲置商品。另一类是以盈利为目的，持续借助寄卖行对外出售超过合理范畴的二手奢侈品。
　　个人偶然转让闲置物品，大多数是出于促进资源循环利用的目的，牟取利益并非主要因素。笔者认为，个人转让闲置二手奢侈品为一次性非营业行为，与经营性质明显不同，不应认定为销售行为。但现实中存在伪装成个人转让的卖家，大批量在各个寄卖行或平台出让涉嫌侵权的二手奢侈品牟利，其行为形式合法，但内容与目的是非法的。笔者认为这种情形应认定个人卖家为以生产经营为目的的经营者，如有证据证明其销售侵犯注册商标专用权商品的行为成立，应立案查处。
　　2.寄卖行是否应承担法律责任。
　　如果确定寄卖的二手奢侈品属于侵权商品，那么寄卖行是否应承担法律责任呢？实践中有3种不同观点。
　　第一种观点认为，寄卖行虽不直接提供商品，但会在二手交易中赚取利润，因此寄卖行仍属于销售方，需要查验商品的进货渠道、发票证明等，确认商品来源正规、手续完备后再上架销售。如果寄卖行售出的二手奢侈品为侵权商品且未履行进货查验义务，应认定其构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”违法行为。
　　第二种观点认为，寄卖行作为销售平台，仅提供交易场所，如果未履行进货查验义务，销售侵权商品，应认定为《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权的行为的”违法行为，认定关键在于是否存在主观故意。
　　第三种观点认为，寄卖行作为第三方销售平台，已尽其所能对代为销售的二手奢侈品进行查验，包括但不限于索要商品发票、由鉴定师鉴定等，但由于商品性质特殊，无法确保票据保存完整，且鉴定能力和渠道有限，导致鉴定结果可能不一致。因此，如果鉴定师对商品鉴定为真，则寄卖行将侵权商品上架销售并非主观故意。在未售出的情况下，寄卖行并未获得利益，应属于《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的情形。
　　针对上述观点，笔者认为，无论是寄卖行直接销售他人寄卖的二手奢侈品，还是买断商品后再销售，都应按照第一种观点定性查处。若寄卖行先买断再销售，此时商品的所有者及销售方为寄卖行；若寄卖行直接销售二手商品，其作为持有营业执照的经营主体，在代理销售中赚取利润，属于销售方，应履行对商品的查验义务并承担相应法律责任。

对策及建议
　　（一）加强合规管理
　　建立二手奢侈品寄卖行业协会，对从业人员、鉴定资质、技术规范等作出明确规定。运用“互联网+”手段采集信用信息数据，将二手奢侈品寄卖行业纳入市场监管信用体系，推进风险分级分类管理，引导行业自律。
　　（二）加强监督指导
　　对有关经营主体建立健全经营台账，通过行政约谈、上门指导、双随机抽查等方式促进其依法经营，检查其合同规范性、索证索票等行为，促进行业健康发展。
　　（三）探索多方联动
　　指导相关经营主体建立鉴定师名录和上架商品名录，并在二者间采用随机方式交叉鉴定。上架商品随机交由数个不同机构的鉴定师提出鉴定意见，在商品详情处将鉴定意见向消费者公示。在消费者对交易商品的评价中增加对鉴定师的评价，同时平台根据消费者对平台、店铺、鉴定师的评价，实施信用风险记录，供其他消费者参考。

□北京市东城区市场监管局 葛京莹 邱 宇